申达劳动23：试用期延长约定，被认定违法设定试用期
案件情况：2012年11月13日，任某入职某科技公司，双方于当日签订劳动合同，合同期限自当日至2022年11月13日，其中试用期2个月。任某的月工资标准5万元，公司于每月15日前支付任某上个自然月的工资。任某试用期工资标准与转正后工资标准相同。2013年1月10日，双方签订《试用期延长协议》，该协议载明：任某试用期将于2013年1月14日结束，经公司管理层调查考核，综合考核结果与实际表现，未能达到公司要求，因此根据《劳动合同法》第十九条相关规定，延长员工试用期2个月，直至2013年3月14日止，以作深入考核，原劳动合同除第1条第1项外，其他条款不变。后双方发生争议解除劳动关系，任某向法院提起诉讼要求公司向其支付支付2013年1月14日至2013年3月14日违法约定试用期的赔偿金100 000元。
北京某区法院在审理该案后认为：该公司与任某在劳动合同中已明确约定了试用期为2个月，但公司又于2013年1月10日与任某再次约定试用期延长至2013年3月14日。公司的这一行为已构成违法约定试用期，应按照已经履行的超过法定试用期的期间支付赔偿金。鉴于任某未能提供充足有效的证据证明其于2013年2月1日以后仍在公司提供劳动，故任某要求支付2013年2月2日至2013年3月14日期间的赔偿金的诉讼请求，缺乏法律依据，法院不予支持。判决该公司向任某支付2013年1月14日至2013年2月1日期间违法约定试用期赔偿金三万余元。
北京市一中院经二审审理后认为：根据本案相关证据及当事人在仲裁提交的申请书、当事人陈述等可以认定任某在科技公司正常工作至2013年3月1日。科技公司在与任某约定2个月试用期后再次约定试用期并延长试用期的行为违反了《劳动合同法》第十九条的规定，构成违法约定试用期。该公司应以任某试用期满月工资为标准，按照已经履行的超过法定试用期的期间，向任某支付赔偿金。该赔偿金的支付期间为任某正常提供劳动的2013年1月14日至2013年3月1日。最终判决该科技公司向任某支付2013年1月14日至2013年3月1日期间违法约定试用期的赔偿金八万余元。
申达观点：本案是一起典型的用人单位在与员工设定不足法定上限的试用期后，又在法定上限内双方的协商延长试用期的案件。关于这样的协商延长在理论界的确存在全然相反的观点。持无效观点的，认为该延长试用期违反《劳动合同法》中关于“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的强制性规定。持有效观点的，认为双方协商延长的期限与之前约定的期限总数未超过法定标准上限，符合法定标准。根据意思自治原则，经双方达成一致的试用期延长意愿应当予以尊重。我们认为，最初约定的试用期期限短于法定标准上限，并不能表示用人单位放弃剩余的试用期限的考察员工的权利。法律所设定的试用期上限是经平衡后的一个认为对双方均为合理的期限。员工在初次约定的试用期内未能满足用人单位的录用条件，用人单位可依法解除与员工的劳动合同，但用人单位未径直做出这样的决定，而是通过延长试用期方式以尊重员工得来不易的就业机会。如果认为用人单位的这一仁慈为非法的话，其实对员工是十分不利的。另外，”同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期“并不等同于在法定试用期上限内的协商延长，延长仅是对原约定的变更。因此，在总期限未超过法定上限的情况下，有关试用期的延长不应适用上述法律条款加以禁止。
提示：当然，根据《劳动合同法》规定，用人单位违法设定试用期是需要承担赔偿金的，且该违法成本较高，因此在地方性政策及审判实践不明确的情况下，不建议用人单位轻易冒险。