申达劳动22：【文章推荐】缺乏拘束力的录用信不应视作书面劳动合同
蔡建辉、徐文进上海市第一中级人民法院
案情简介
某公司经过面试考察决定聘用孙某，于2012年7月27日向孙某送交一份打印的书面录用信。录用信述称：“我们谨代表JCafeBar，很高兴的向您呈此聘用书”，并对孙某的就职部门、职位、开始日期、工作地点、工资构成及金额、合同期限、试用期、个税、社会保险等做了明确约定。在录用信最后结尾载明：“一旦您通过邮件或传真确认并接受了此聘用通知，我们将与您签订正式的劳动合同。期望您能够在JCafeBar获得成功的职业生涯。”落款处印有CEOJCafeBar。嗣后，孙某在录用信的确认回执中签名确认。孙某于2012年8月1日正式在某公司上班。2012年12月30日，孙某自某公司离职后，向仲裁委提出申请，要求某公司支付2012年9月1日至12月30日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额。仲裁经审理认为，录用信因欠缺必备条款，不能视作书面劳动合同，遂支持了孙某关于双倍工资差额的请求。某公司不服，以仲裁裁决适用法律错误为由向法院申请撤销。某公司认为，录用信以书面的形式约定了双方劳动合同所应具备的主要条款。某公司因为疏忽未按照录用信所述再签订书面劳动合同，但这并不妨碍录用信的效力，录用信虽无劳动合同之名，但本质却与劳动合同无异。
法院经审理后认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案中的录用信虽然具备了《劳动合同法》第十七条规定的部分条款，但某公司出具给劳动者的录用信上没有用人单位的印章或法定代表人、负责人的签名，与劳动合同中双方当事人签章作出接受合同条款的意思表示之特征不符。而且，录用信载明一旦劳动者确认并接受聘用通知，将签订正式的劳动合同。这表明录用信只是一种建立劳动关系的意向，并不属于书面劳动合同。根据上述分析，确认某公司申请撤销仲裁裁决的理由不成立，故驳回某公司撤销仲裁裁决的申请。
争议焦点
本案中的录用信是否视作书面劳动合同？即怎样的书面文件才能被认定为书面劳动合同？
案例分析
劳动合同须以书面形式订立是公权力介入劳动关系的外在要求
合同的书面形式和口头仅是合同的外在表现。从理论上来讲，劳动合同也应有书面形式和口头形式两种。然而，《劳动法》、《劳动合同法》均明确规定劳动合同应当以书面形式订立。并且，《劳动合同法》除重申建立劳动关系须签订书面劳动合同外，还对未签订书面劳动合同的法律后果做了一系列的相关规定，包括支付双倍工资的惩罚性赔偿规定。一般认为，立法机关对惩罚性赔偿的设定通常是为了惩罚和阻止某些特定的不当行为，特别是故意或恶意所致的行为[1]。我们通过《劳动合同法》对未签书面劳动合同行为的一系列否定性评价，可以看出，法律对劳动合同书面形式之必要性的强调。换句话说，只有书面的劳动合同方被认定为合法有效，口头的形式不被作为有效劳动合同的有效表现形式。[2]也正是这个原因使然，立法机关对于未签书面劳动合同的责任负担并不以用人单位存在其他侵害劳动者权益的情形为必要，而仅仅对用人单位是否已向劳动者提出签订书面劳动合同这一行为进行判断评价。
立法机关对于劳动合同书面形式的要式性规定，核心原因是国家公权力介入和管理劳动关系的需要。作为社会法的劳动法律对劳动合同书面形式的强调，从本质上来说是为了突出强调劳动合同拘束力的有效性，同时对该有效性加以固定。立法机关着重强调劳动关系的可查证性，这也是国家公权力介入、管理和评价劳动关系的外在要求。而对于劳动合同的拘束力，我们应从两方面来理解，一为合同内容的拘束力，二为对合同主体的拘束力。
劳动合同内容的拘束力，要求劳动合同具备相应的法律效果
所谓劳动合同内容的拘束力，是指所签订合同具备劳动合同所应表达的法律效果。也就是说，系争文件须能被法律认可为“劳动合同”。
首先，书面合意应当具备足够的内容要件。《劳动合同法》第十七条罗列了劳动合同应当具备的条款。实务中有观点认为，既然法律对劳动合同所应具备的条款作了明确的规定，应视作国家公权力对劳动合同双方意思自治做了相应的限制。也即，若双方意思表示的内容不够完备——不符合法律对于劳动合同必备条款的要求，则该合同不应视作劳动合同。本案中，劳动者即主张涉案文件并不完全具备《劳动合同法》第十七条的内容，则该文件不应视作劳动合同。那么，我们对《劳动合同法》第十七条究竟如何看待？它是强制性规定还是倡导性规定？对此，我们应当注意到，《劳动合同法》第八十一条对于劳动合同欠缺必备条款时仅规定由劳动行政部门责令改正，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。可见，法律并未将第十七条所列的必备条款均作为合同有效订立的必要条件，必备条款的欠缺并不必然阻碍劳动合同的有效订立。
这是因为，劳动合同的书面性要求实际上是为了固定双方的权利义务内容，立法本意并非是为了严格生效条件以阻碍劳动合同的订立。对劳动合同成立的必要条件作从严审查，从而导致签订的“书面劳动合同”因不符合法定的必备条款而无效，并非我们的立法初衷。同样，若所签文件虽然具备“劳动合同”之名，但内容中却连一些基本条款都不具备，徒具劳动合同之名而无劳动合同之实，则我们应不宜将此类文件认定为双方已签订书面劳动合同。[3]这就存在一个对劳动合同内容的识别问题。
劳动关系从本质上来说就是劳动力的交换过程，对于劳动力的交换期限、交换对价、使用方式无疑就是交换的核心内容所在。因此，我们认为劳动合同影响其有效性的核心条款，应结合这些与本质相关的核心内容来判断，个案或因劳资双方的具体情形及劳动力使用属性的不同而略有差别。
一般来说，除缔约主体应具有可溯性（此项容后讨论），劳动合同应具备如下条款方能有效订立：合同期限、劳动报酬、工作内容、工作时间和工作地点，因为这些内容与双方是否达成建立劳动关系的合意、与劳动合同内容建立有效拘束力息息相关[4]。若双方主体可识别时，当书面文件中对劳动关系这几项核心内容做出约定后，则不论该文件名称如何，应视作劳资双方对劳动力的交换，也即劳动关系的建立设定了足够的拘束力。因为，该拘束力可满足公权力介入评价的客观需要，当然可视作双方已订立书面劳动合同。因此，在劳动关系建立过程中的诸多文件，尤其是内容不够完备的录用信等，即使有双方签字，只要内容尚不完整具备前述核心要素，则不宜被认定为书面劳动合同。
其次，书面合意应具备相应的效果意思。就劳动合同内容的拘束力而言，除意思表示的内容须具备必要的核心要件外，还需该书面文件所代表的双方意思表示的合意具备了相应的效果意思。[5]效果意思，也称“法效意思”，即行为人希望依其表示发生特定法律效果的意思，效果意思的存在决定了意思表示的约束力。劳动合同会产生劳动合同的内容拘束力，在于意思表示双方均认可该书面合意具备了“劳动合同”的法律效果。简言之，双方当事人均认为签订的该文件就是劳动合同，发生了订立劳动合同的法律效果。
若意思表示双方在该文件有排斥赋予该文件劳动合同效力的直接或间接表述，则不宜将该文件认定为劳动合同。通常来说，若在文件中出现如下类似表述，我们一般就认为该文件中不具有订立劳动合同的效果意思——“本文件不应视作双方签订劳动合同”、“贵我双方将另行签订劳动合同”、“本文件将在劳动合同签订后作为其附件一并适用”。我们认为，当出现如上类似表述时，该文件的意思表示双方很显然并不希望该文件具备劳动合同的法律效果，意思表示双方也不希望该文件发生劳动合同的拘束力，故含有此类表述的文件不应视作劳动合同。
本案中，某公司发给孙某的录用信在内容虽然未完全具备《劳动合同法》第十七条规定的必备条款，但因其内容已基本能对双方劳动关系的内容作了限定，故法院并未支持孙某认为该录用信内容未完全符合法律规定的必备条款的观点。然而，录用信中载明，“我们将与您另行签订劳动合同”，已明确排除该录用信产生劳动合同的拘束力，从此点来看，不宜将其认定为书面劳动合同。
劳动合同对主体的拘束力，应具备主体的可溯性
劳动合同应具有相应的拘束力，除应具备内容的拘束力外，对劳动合同主体应具备相应的拘束力。而对合同主体的拘束力表现为主体的可溯性，也即该主体应具有指向性和可查证性。意思表示的过程，就是行为人将其内心为法律并使之发生法律效果的意愿，以一定的方式表达于外部的行为。[6]意思表示外部的表达结果与意思表达主体之间应建立有效的拘束力。
从证据学上来说，一个行为的逻辑有效性在于它的可查证性。特别是当外力（尤指公权力）介入对法律行为有做要式性限定时，行为主体的可溯性就变得尤为重要了。在司法实务中，对于缔约主体的可溯性却是一个相当棘手的问题。这主要反映在两个方面，一是意思表示渠道不可溯，二是合同显示主体不具有可识别性。首先，意思表达渠道的可溯性。依照法律对劳动合同书面性的要求，劳动合同应对意思表示主体具备拘束力。该拘束力的存在须以意思表达渠道可溯性为前提，只有该合意可以证明是该主体所做的意思表示，方存在讨论对其产生拘束力的可能性。一般书面文件通过签章真实性的鉴别即可建立与签章行为人之间的可溯性。然而，对于诸如短信、电子邮件、即时通讯聊天记录等电子证据形态存在的书面文件而言，表达渠道的可溯性就变得尤为重要。以电子形态存在的书面证据固然属于书面形态的合意，但却由于意思表示行为方不可溯，故该文件能对行为方产生拘束力就仅依赖于行为方的事后自认。这无疑使得公权力在介入管理时面临该协议不被承认的巨大逻辑风险。
若劳动合同对主体的拘束力仅有赖于意思表达行为方的自认，显然与要求劳动合同须以书面形式订立的立法目的相违背。对合同主体缺乏拘束力的合同不能达到固定劳动关系权利义务的客观要求。若意思表示方对该合同的订立不予认可，则该书面文件属于谁的合意无法确定。故除书面签章外，电子邮件来源方、QQ或skype账户使用人、短信号码使用人需要有客观的可溯性，须能够客观证明是意思表示主体，则该书面合意的表达方式构成法律所认可的书面合意。就劳动合同而言，我们并不反对合约双方通过会话、或非会话的方式建立书面合意，双方可通过电子邮件、QQ、Skype甚至是短信的方式,对劳动合同的核心条款进行规定，该合意只要符合了前述法律对劳动合同规定的内容拘束力，可以视作双方签订了书面劳动合同，但前提是，这种通过电子数据方式往来的书面合意表达渠道须具备可溯性，须与相关关系方建立有效连接。
在本案中，公司将书面的录用信送交劳动者时，该录用信上并无公司的签章，当面送交行为也使得取得意思表示渠道的可溯性成为不可能。虽然本案中,某公司庭审中认可该未签章的录用信是公司所发，但很显然不具有客观的主体可溯性，故本案中未将该录用信认定为劳动合同。
其次，合同主体的可识别性。如前文所述，我们并不强调劳动合同对主体的法定代表人、地址、证件号码等有明确记载方能有效订立。然而，合同主体的可识别性是合同对主体约束力的必然要求。若一份合同订立后，对于合同所约束的主体无法有效识别，则这份合同的拘束力也就荡然无存。也即，劳动合同中对用人单位的描述须具有唯一性和可识别性，合同中对用人单位的描述须具有明显的指向性。若合同中（尤其是非正常的书面劳动合同）对用人单位的指称是一些具有通用性的语汇，或者合同中仅描述用人单位的办公地址，不具有强烈的指向性,此时，我们不宜认为合同主体具有有效的可识别性，当然无法对合同主体产生有效拘束力。
例如在本案中，公司一直是以J.CafeBar称谓，对于工作地点也是标识为仁恒滨江咖啡吧。鉴于目前国内对于英文字号并不保护，该英文代称不具有法定有效性，不必然具有唯一性，该名称也非商标的特别标识。另外，将工作场所作为公司的标识也不具有当然的可溯性。在司法实务中，对于在同一地址上经营主体进行变更的情形比比皆是，对于通用性特征的J.CafeBar和仅具有地址识别的仁恒滨江咖啡吧，很显然不具有有效的可识别性。换句话说，我们无法仅由这些指称的表述直接建立起与某公司的拘束力。本案若是该意思表示行为方事后不承认该代称是指该公司，则可能缺乏有效的证据证明两者的关联性，从而也就无法对某公司产生拘束力。