申达劳动21：企业未建立工会，但解除合同前仍应通知工会的司法实践
上海市第二中级人民法院在审理（2014）沪二中民三(民)终字第462号劳动争议二审案件后，发表如下观点：“本院认为，对于劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以行使单方解除权。但是，为避免用人单位滥用权力导致对劳动者权利的侵害，法律法规亦对用人单位行使单方解除权作出了较高的实体和程序要求。《劳动合同法》规定用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，这不仅是单位解除劳动合同时应当履行的法定程序，亦是对职工劳动权利、生存权利的保障，故即使用人单位尚未建立基层工会，也应当通过告知并听取职工代表意见的方式或者向当地行业工会等组织征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序。本案中，奕合公司以肖庆霞不服从安排、旷工、严重违反公司规章制度为由解除劳动关系，但未能提供充分证据证明肖庆霞已经收到公司对其工作安排的通知，且在做出解除决定时也未履行相关的程序，奕合公司虽主张其公司未建立工会，但是作为专业的劳务派遣公司，其名下管理着大量的劳动者相较之其他用人单位更应切实维护劳动者的相关权益。奕合公司虽坚称其没有建立工会，但仍应采取通知同级或上级工会的方式履行告知义务以避免用人单位利用强势地位滥用解除权，故原审法院关于此节处理正确，本院予以维持。”
申达观点：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”该规定没有规定用人单位在未建立工会时，用人单位单方解除劳动合同前可不通知工会。但《劳动合同法》第四十三条已经就用人单位单方解除劳动合同前应当通知工会做了明确规定，从司法解释目的及通过逻辑判断，若在用人单位无论是否建立工会均应通知工会的，那上述最高院的解释是没有意义的，因为这种情况已经被《劳动合同法》第四十三条所涵盖。因此，我们认为上述司法解释的意图应该是明确的，即有关通知工会义务的履行主体应当根据是否建立工会进行区分。上海高院沪高法 [2009]73号文《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》第八条规定：“根据《劳动合同法》第四十八条的适用前提，是劳动合同应当履行而实际上已经不再继续履行，不包括劳动合同本来就符合解除和终止条件的情况，即用人单位在不具备合法解除或终止条件的情况下解除合同。因此，如果依法已经具备解除或终止的条件，只是用人单位在办理解除或终止的程序上存在瑕疵的，不属于本条规定的范围。”所以，上海高院也支持程序瑕疵不作为违法解除的认定理由。当然，上述案例是上海法院本年内的一个判例，这意味着上海的司法实践是持有这样的观点的。因此，建议在上海的用人单位单方解除劳动合同前，仍应根据《劳动合同法》的规定做好事先通知工会的工作，以避免承担违法解除劳动合同的法律风险。