劳动法系列 | 疫情封控背景下，哪些规定有利于企业控制用工成本？
作者：张勃 闻琼
摘要：从2020年1月24日起，政府及司法机关颁发了多份文件，我们从企业控制用工成本的角度，做简单解读。
2020年1月23日凌晨，武汉疫情防控指挥部发布1号通告：当天上午10时起，机场、火车站离汉通道暂时关闭。
之后，国务院各部委、最高人民法院、地方政府、各地法院等，发布了各种规范性文件。该类文件，一方面强调了对劳动者权益的保护，另一方面也设置了一些用人单位在特殊时期的特别举措，以减少单位的负担。需要说明的是，上述文件的部分规定，突破了原有劳动法体系，在当时引起了较多讨论。随着我国新冠疫情的缓解，该类 “特殊时期的特别举措”也较少在实务中发生。
然而，进入2022年，由于奥密克戎变异株传染性增强等原因，各地疫情再起。特别是上海地区，从2022年3月底开始，上海政府实施了近乎全城封控的防疫措施，对劳动者和单位均造成巨大影响。在该轮疫情防控中，2020年发布的各种文件大多仍然适用，政府及司法机关并未再集中发布特殊规定，规范单位和劳动者之间的关系。本篇从单位的角度，尝试对2020年至今的部分条款做简单梳理。
文件一：
人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》 人社厅明电（2020）5号（2020年1月24日）
一、对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬，并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。在此期间，劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。
上述条文中，对于患者、疑似病人、密切接触者，可以比照“医疗期”等规定处理，争议不大。但对于因隔离措施或其他紧急措施（以下简称“隔离期间”）而“不能提供正常劳动的企业职工”（以下简称“职工”），因之前并无法律规定，故争议较大。
该条明确，隔离期间，单位不能在职工无过错的情况下（《劳动合同法》第四十条、四十一条）解除劳动合同。同时，即便合同到期的，也不能终止，必须顺延至隔离结束。
但是，由于该文件效力较低，有观点认为：
《劳动合同法》第四十二条、四十五条明确规定，只有在工伤、医疗期、三期女职工等特殊情形下，单位才不得无过错解除或期满顺延劳动合同。“隔离期间”显然不在此列。
《劳动合同法》第四十五条虽然也列明了“法律、行政法规规定的其他情形”，但“人力资源社会保障部办公厅”发布的文件，既非人大或人大常委会颁布的法律，也非国务院公布的行政法规，其实无权设置“不得解除”或“期满顺延”的条件。
尽管如此，在目前的司法现状之下，我们还是建议单位依照人社部办公厅的意见，暂缓在隔离期间解除或终止劳动合同。
文件二：
人力资源社会保障部等《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》人社部发〔2020〕8号（2020年02月07日）
三、协商处理疫情防控期间的工资待遇问题
（四）支持协商未返岗期间的工资待遇。在受疫情影响的延迟复工或未返岗期间，对用完各类休假仍不能提供正常劳动或其他不能提供正常劳动的职工，指导企业参照国家关于停工、停产期间工资支付相关规定与职工协商，在一个工资支付周期内的按照劳动合同规定的标准支付工资；超过一个工资支付周期的按有关规定发放生活费。
“停工停产”的相关规定，见于《工资支付暂行规定》第十二条以及各地工资支付办法、条例或规定中。指单位在停工停产的困难情形下，可以在超过一个工资支付周期后，支付最低工资或生活费，以减轻单位的压力。实务中大致问题如下：
1、单位可以单方决定“停工停产”，无需和劳动者商量；
2、对于单位能否“部分停工停产”的问题（例如：单位有三条生产线，两条停工，一条继续生产的；单位生产部门停止，但销售部门依旧运作的），法律并无明确规定和意见。我们认为，实际生产经营状况复杂多变，不太可能存在“一声令下，全部停止”的情形；故此，在单位可以证明真实性和合理性的条件下，应该认可单位“部分停工停产”，从而支付部分员工最低工资或生活费。
3、“一个工资支付周期”的计算问题？（已有各种计算观点，本文暂不讨论）
4、生活费的标准，各地有不同规定。例如，北京地区是最低工资的70%，广东地区是最低工资的80%。
在本条规定中，并不需要单位真的停工停产，只是对于未返岗的职工，可以“参照”停工停产的情形，支付工资或生活费；但应该和员工协商确定。
故此，本条的意义在于，单位多了一个选项，即（1）单位实际停工停产的（包括全部或部分），可以单方决定支付生活费；（2）如没有实际停工停产，也可以与职工协商后，参照履行。
文件三：
上海市人民政府《上海市全力防控疫情支持服务企业平稳健康发展的若干政策措施》沪府规〔2020〕3号 （2020年2月7日）
（二十二）实施灵活用工政策。因受疫情影响导致生产经营困难的企业，可通过调整薪酬、轮岗轮休、弹性工时、综合调剂使用年度内休息日等方式稳定工作岗位，具体方式由企业与员工协商确定。
疫情期间，企业的生产经营也受到较大冲击。上海政府也出台了相关措施，该文件共二十八个条文，故简称“28条”。
除调整薪酬、轮岗轮休、弹性工时外，该文件还提供了“综合调剂使用年度内休息日”的选项。依照我们的理解，由于：
1、“休息日”一般就是指“双休日”。
2、依照《劳动法》第三十八条规定，单位应保证劳动者每周休息一日。
3、休息日安排工作的，可以通过补休的方式，进行补偿。
所以，上海的企业可以通过在隔离期先安排劳动者“补休”；待正常复工后，再安排劳动者每周工作六天的方式，降低单位的用工成本。如隔离期间劳动者已经被安排享有“休息日”的，复工后在周日或周六工作的，并不算作加班。
当然，单位还是应保证劳动者每周至少要休息一天，且应在安排劳动者隔离期休息时，进行事先说明，并征得同意。
文件四：
上海市高级人民法院、上海市人力资源和社会保障局《关于疫情影响下劳动争议案件处理相关指导的意见》沪高法[2020]203号 （2020年4月13日）
（五）关于劳动合同解除和经济补偿支付的问题
用人单位或劳动者以受疫情影响为由，要求解除劳动合同的，应重点审查当事人要求解除劳动合同的理由。对于确受疫情影响劳动者无法及时返岗复工、用人单位未能及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险等情形，应审慎处理，尽可能通过和解、调解等方式化解矛盾纠纷，稳定劳动关系，不宜轻易判决解除劳动合同。
一些用人单位如受疫情影响未及时足额支付工资、未依法缴纳社会保险，经审查该未支付或未缴纳行为确非用人单位主观原因造成，对于劳动者依据《劳动合同法》第38、46条规定要求支付经济补偿的请求，应坚持审慎处理的原则，一般不宜支持。
（六）关于受疫情影响用人单位调岗降薪、延迟支付工资是否属于劳动合同变更的问题
在疫情防控的特殊时期，保障用人单位有序复工复产复市，尽可能减轻用人单位生产经营压力、稳定劳动者工作岗位和保障就业，是当前的首要任务。对于用人单位按照法定程序通过与职代会、工会、职工代表进行民主协商的方式对调岗降薪、延迟支付工资、轮岗轮休、停工停产等事项达成一致意见，且该意见公平合理、仅适用于疫情期间的，可以作为裁审依据。
根据《劳动合同法》第38、46条的规定，如果单位未足额支付工资、未依法缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同，并要求单位支付经济补偿（N）。
但上述文件的指导意见（五），从某种程度上降低了劳动者在疫情期间以此为由获得经济补偿的可能。即劳动者如果此时解除劳动合同，很可能“净身出户”，在主动离开单位后，并不能取得任何补偿。不但在上海，浙江省和山东省的高级人民法院民一庭，也出台类似的意见和纪要。
该类条款明确表现了裁审机关的审判倾向：在疫情防控的艰难时刻，希望单位和劳动者均不要轻易离开对方；鼓励劳资双方保持基本稳定的关系。
对于指导意见（六），我们认为其突破性在于：
虽然，单位在理论上可以单方行使“调岗降薪”等自主管理权；但在实践中，裁审机关对单位调岗的合理性、降薪的标准等审核标准较严，调岗降薪成功的案例非常少。故此，“调岗降薪”成功与否，主要还是取决于单位和劳动者本人协商变更的结果。显而易见的是，劳动者本人愿意较大幅度降薪的可能性较低。
但是，指导意见（六）将协商变更的对象扩大为工会、职代会、职工代表等。依照常理判断，单位和工会协商降薪成功的可能性，较之与劳动者本人协商成功的可能性，当然会有较大幅度的增长。
文件五：
2022年4月底，上海市人力资源和社会保障局出台《关于进一步维护当前劳动关系和谐稳定的工作指引》，上海市高级人民法院联合上海市人力资源和社会保障局制定《关于处理涉疫情劳动争议纠纷若干问题的解答》（以下简称“解答”）。两个文件内容大同小异（关于小异部分，本篇暂不作分析），“解答”中:
问题2
受疫情或疫情防控措施影响期间，用人单位制定、修改或决定直接与劳动者切身利益相关的规章制度或重大事项时，如何履行民主协商及告知程序？
答：受疫情或疫情防控措施影响期间，用人单位可通过电子邮件、内部办公自动化（OA）系统、微信群组等形式，将涉及停工停产、变更劳动报酬、调整工作方式和工作时间、轮岗轮休等直接与劳动者切身利益相关的规章制度或重大事项等相关方案和意见，交由工会或职工代表征求意见。经协商确定仅适用于疫情期间，并传达或告知劳动者的，可视为履行了民主协商和告知程序。
上述条款，在2020年“文件四”的基础上进一步强调，在疫情防控措施影响期间，“变更劳动报酬”等和劳动者切身利益相关的重大事项，可以交由工会等征求意见，单位只要“告知劳动者”即可。该类条款，其实是大大增加了企业的自主管理权，降低了企业减少用工成本的难度。
通过上述简单梳理，我们可知，从2020年1月24日起，政府及司法机关颁发了多份文件，从极度保护劳动者（职工）权利，慢慢向用人单位（企业）倾斜，归纳要点如下：
1、隔离期间，劳动者无过错的情况下，单位一般不能与其解除劳动合同；即便劳动合同到期的，也应顺延至隔离期满。
2、单位可以单方决定停工停产，并依法向劳动者支付生活费；也可以在实际未停工停产的情况下，参照停工停产的规定，与劳动者协商后，支付生活费。
3、上海地区，可以通过在隔离期间先“补休”，复工再“补班”的方式，降低企业用工成本。
4、疫情期间，即便单位有拖欠工资、社保的情形，劳动者一般也不宜解除劳动合同并要求经济补偿。
5、疫情期间，调岗降薪、变更劳动报酬等原本需要劳动者本人同意的措施，现在只要向工会、职工代表等第三方征求意见，并告知劳动者后即可生效执行。
我们下期再见！