劳动法系列 | 劳动合同期满后继续用工，单位该怎么办？
——“新司法解释”引发的讨论
作者 | 张勃 闻琼
摘要：
劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，但单位没有和劳动者续签劳动合同的，单位真的可以随时终止（解除）劳动关系吗？我们通过几个案例，来体会京沪两地在实践中不同做法。
2021年1月1日起，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“新司法解释”）开始实施；替代了之前四篇《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（从2001年至2013年，以下简称“旧司法解释”）。
有观点认为，“新司法解释”仅是对“旧司法解释”的简单复制粘帖，并未进一步解答、明确目前司法实践中争议性较大的问题。另外，由于四篇“旧司法解释”的公布时间，横跨2008年《劳动合同法》实施前后，故部分条款其实和《劳动合同法》相悖。“新司法解释”并未厘清其中矛盾，反而激活了部分不适用的条款。问题最大的是“新司法解释”第三十四条：
劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。
根据劳动合同法第十四条规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。
上述条款基本照搬了“旧司法解释”中《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十六条规定。
还有观点认为：由于和《劳动合同法》“应当订立书面劳动合同”的规定矛盾，故上述“一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持”的条款（以下简称“随时终止条款”），属于实践中不再适用的“僵尸条款”。“新司法解释”对此未加调整，本就令人无所适从；甚至有鼓励单位“不续签劳动合同，期满后随意终止劳动关系”的嫌疑。
本文对上述争议不作评判，仅结合近期案例，来看一下在2008年《劳动合同法》实施后，“随时终止条款”在实践中的应用情况。
一、有无一个月“宽限期”？
《劳动合同法》规定：
第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
这就是“一个月宽限期”说法的由来，即劳动者入职一个月内未签订书面劳动合同的，对单位一般没有惩罚性的措施。
那么，在原劳动合同期满后，未及时签订新劳动合同的，是否也适用上述“宽限期”呢？关于这个问题，北京和上海的做法完全不同。
北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》（2014年5月7日下发）认为“无需宽限期”：
27、劳动合同期满后未订立劳动合同，劳动者仍在原用人单位继续工作，如何处理？
劳动合同期满后未订立劳动合同，劳动者仍在原用人单位继续工作，应适用《劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条的规定进行处理。在此情况下，因为用人单位对原劳动合同期满和继续用工的法律后果均有预期，因此不需要再给予一个月的宽限期，原劳动合同期满次日，即是用人单位应当订立劳动合同之日和承担未订立劳动合同的法律后果之日。
上海地区虽然没有明确规定，但大部分案例均认同比照适用“宽限期”。
案例1 （2016）沪02民终2638号
员工G系上海市外来从业人员，于2011年10月21日进入J公司工作，双方之间签订的最近一份劳动合同的期限为2014年4月1日至2015年3月31日。劳动合同期满后，J公司未与员工G续签劳动合同，员工G仍在J公司继续工作。2015年7月1日，J公司出具“签订劳动合同通知书”，要求员工G于2015年7月3日前至办公地点续签劳动合同。之后，因J公司提供员工G的劳动合同文本载明合同起始时间是2015年4月1日，且J公司要求员工G在合同落款处签署日期亦写明“2015年4月1日”，员工G未同意，双方因此未续签劳动合同。随后，J公司未再安排员工G工作。
员工G申请仲裁，要求J公司支付解除劳动合同经济补偿金、工资、休息日加班工资、年休假工资、未签订书面劳动合同二倍工资差额等。
判决认定：
用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。员工G、J公司的劳动合同于2015年3月31日期满后，J公司应当在一个月之内与员工G签订书面劳动合同，否则需承担支付二倍工资的法律责任。但J公司直至2015年7月2日才通知员工G续签劳动合同，因此，员工G要求J公司支付2015年5月1日至2015年7月1日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，予以支持，具体金额根据员工G的工资标准予以确定。员工G主张的其余期间二倍工资，则缺乏依据，不予支持。
即上海地区的主流观点认为，在每次劳动合同期满后，均应给予单位一个月的“宽限期”。如单位未在这一个月内补签劳动合同，劳动者才能要求单位承担“二倍工资”等法律责任。
综上，请单位在实践中注意京沪两地的不同观点。
二、是否属于违法解除？
通过上述分析可知，劳动合同期满后，单位长期未和劳动者续签劳动合同的（超过一个月），自然属于违法行为，单位应支付二倍工资；如超过一年未补签劳动合同的，视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系。如单位要单方解除劳动合同，适用《劳动合同法》第三十九条、四十条和四十一条等规定。否则，即为单位违法解除。
期满后短时间内（不满一个月）未续签的，实践中存在是否支持“宽限期”的分歧；但“宽限期”仅是单位和劳动者补签劳动合同的缓冲期。如期间单位决定不再和劳动者续签劳动合同，并立即解除劳动关系的（这里对“终止”还是“解除”尚有争议，本文不展开，暂表述为“解除”）， 是否属于违法解除呢？
实践中，即便在支持“宽限期”的上海地区，也存在两种不同观点的判决。
1、劳动关系依法终止
案例2 （2016）沪0107民初15482号
员工Y于2011年9月13日进入D公司处担任厂家代表，从事销售工作。双方签订期限为2011年9月13日至2013年9月12日及2013年9月13日至2015年9月12日的两份劳动合同。
D公司向员工Y出具《终止劳动关系通知书》，其中载明：“由于你和我司签订的劳动合同已经于2015年9月12日正式到期，现公司决定不再跟你续签已经到期的劳动合同，你与我公司的劳动关系也将正式终止，公司将按《劳动合同法》规定支付合同到期不再续签的经济补偿金。请您自接到本通知即日起，及时办理交接工作并上交公司的电脑等资产。感谢您的配合。”。落款日为2015年9月30日。
上述通知书的快递于2015年10月11日被签收。
D公司已发放员工Y终止的经济补偿金23962.50元。
但员工Y认为D公司系违法解除，故主张赔偿金差额人民币32962.50元。
上述案件主要争议焦点在于，双方劳动合同于2015年9月12日到期，但D公司在9月30日才出具《终止劳动关系通知书》，快递签收日更迟延至10月11日。上述日期均在劳动合同期满后，但也未超过一个月。
D公司认为：
双方之间为劳动合同到期终止劳动关系，并非违法解除，且D公司已向Y支付相应的经济补偿金；故不同意支付赔偿金差额。
判决认定：
……根据规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。现被告于2015年10月9日向原告发出《终止劳动关系通知书》并无不妥，本院予以认可，原告要求被告支付赔偿金差额32962.50元的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。
在《劳动合同法》实施后，该判决还是引用2001“旧司法解释”的条文的后半部分“一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”；单位可以随时单方终止劳动关系，并只要支付经济补偿。
2、属于违法解除
案例3 （2018）沪0104民初10209号
Y原系H公司员工，双方签订有期限为2015年11月9日至2016年12月8日的劳动合同，约定试用期2个月。后双方又签订有期限为2016年12月16日至2017年12月15日的劳动合同。
2017年12月15日，劳动合同期满后，员工Y在18日和19日均至H公司工作。
2017年12月20日，H公司人力资源部向员工Y发送短信及微信，内容均为“……你的劳动合同于2017年12月15日到期，公司决定与你终止劳动关系，不再续签劳动合同……公司将依据国家劳动法规给予经济补偿金……”。H公司于同日取消了员工Y的考勤权限。
Y认为公司系违法解除，故要求公司支付解除劳动合同赔偿金64,100元等。
H公司则认为：
劳动合同期满当日，公司的工作人员口头通知Y劳动合同到期终止。Y工作至该日，此后未再提供劳动。双方劳动合同系到期终止，无需支付解除劳动关系赔偿金。
判决认定：
……关于解除劳动关系赔偿金，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同……本院采信Y的主张，确认Y于双方劳动合同到期后仍然继续工作，双方在2017年12月15日之后仍然存在劳动关系，直至2017年12月20日H公司发送通知时方为解除。鉴于H公司在2017年12月20日解除的是与Y形成的事实劳动关系，不存在合同期满终止的条件，故H公司依此理由解除劳动合同缺乏依据，系违法解除，应当支付解除劳动关系赔偿金。
本案中，判决引用了2001“旧司法解释”的条文的前半部分“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”；并认为，合同期满后系“事实劳动关系”，并非期满终止；如单位要单方解除劳动合同的，应有合理合法的理由，否则即为违法解除，应支付赔偿金。
依照我们的理解，单位应该在劳动合同期满前，通知劳动者是否续签。如期满后，劳动者又继续原来工作的，应视为存在劳动关系。确如案例3判决所述，单位之后要解除的，是期满后的劳动关系，而非原劳动合同。目前，除“新旧司法解释”中“一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持”的说法外，并无其他条款支持单位的“随时终止”的权利。故我们也倾向“属于违法解除”的观点。
那么，如单位错过期满日，就无法零成本和劳动者“分手”了吗？
三、劳动者单方终止合同的情形
实践中，劳动者出于对法律误解，可能会认为：单位在合同期满后未续签的，即属于“未订立书面劳动合同”的情形；该情形延续过程中，单位均应支付二倍工资。故延续时间越长，对员工越有利。往往出现员工故意不签劳动合同，甚至不来上班的情形。
对此，上海市高级人民法院《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》（沪高法[2009]73号）规定：
劳动合同期满后，劳动者继续为用人单位提供劳动，用人单位未表示异议，但当事人未续订书面劳动合同的，当事人应及时补订书面劳动合同。如果用人单位已尽到诚实信用义务，因劳动者原因未与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位可以书面通知劳动者终止劳动关系，并依照《劳动合同法》第四十七条规定支付经济补偿金；如果劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同，用人单位应当支付劳动者已实际工作期间的相应报酬，但无须支付经济补偿金。
根据上述规定，在单位提供合理劳动合同（一般是维持或提高约定条件）的情况下，如劳动者仍拒绝签署的，单位可以单方终止劳动关系，并支付经济补偿金。
如劳动者不但拒签，且拒绝继续履行劳动合同，则反而视为劳动者单方终止劳动合同；单位连经济补偿也无须支付。
故此，劳动者以未签订劳动合同为由，不来上班，或虽然上班，却未到岗、不服从工作安排的，公司除了以“旷工”“不服从工作安排”等理由解除劳动合同，也可以结合该条款，视为劳动者单方终止劳动合同。
案例4 (2020）沪0106民初52783号
员工H于2005年6月27日入职X公司处，担任外卖员，双方签订劳动合同若干份，其中末份劳动合同期限为2018年6月27日至2020年6月26日，员工H在X公司处最后实际工作至2020年6月24日。
2020年6月12日，X公司向员工H户籍地寄送了劳动合同续签通知（面签），载明：“……公司决定和你续签新一周期的劳动合同……”
2020 年6月18日，X公司再次与员工H沟通了续签劳动合同事直，并向员工H出示劳动合同到期续签通知书。但员工认为公司将原合同中的“基本工资”拆分为基本工资、效益工资等，属于降低待遇。故拒绝签署劳动合同。
2020年6月24日后，员工H不辞而别，再未到岗。
2020年7月27日，X公司向员工H发送短信：“……请于2020 年7月29日上午10:00 至上海办公室人事部，就2020年6月27日至2020年7月之间你的情况给公司一个说明。”
员工H收到该短信后，于同日致电人事部，称其已经与门店经理及营运总监沟通，公司最近做的事让他太心寒了，他现在老家，因家人生病需照顾无法回上海，回来再通知公司。
当天，员工H即申请劳动仲裁，主张违法解除劳动关系赔偿金等。
X公司认为：
对于员工主张的赔偿金，X公司反复要求员工签订无固定期限劳动合同，但员工拒绝签订，且未到公司上班，应视为员工H单方终止劳动合同，公司无需支付违法解除劳动合同赔偿金。
判决认定：
原告（员工）收到通知后，既未与被告（公司）协商续签事宜，也未办理离职交接，且未到岗工作，应视为拒绝与被告续订劳动合同。故被告于2020年8月为原告办理了退工手续，并无不当，不应认定为违法解除劳动合同。原告请求被告支付违法解除劳动合同赔偿金无事实及法律依据，本院不予支持。
综上，我们的结论为：
（1）单位应在劳动合同期满前，通知劳动者是否续签；
（2）如未续签，但劳动者仍旧在原单位工作的，单位在部分地区（如北京）应立即承担二倍工资，部分地区（如上海）则还有一个月的宽限期；
（3）期满后，单位仅以“合同期满”为由，终止（解除）劳动关系的，被认定为违法解除（要支付2N赔偿金）的风险较大；
（4）如劳动者以单位合同期满前未续签为由，拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同；单位无须支付经济补偿（N）或赔偿金（2N）。
下期再见！
作者简介：
张勃，观韬中茂上海办公室合伙人。张勃律师曾担任上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会兼职仲裁员，现任观韬中茂上海办公室劳动法团队负责人。张勃律师擅长人力资源相关法律服务，业务涉及企业劳动争议案件处理、集体协商、企业规章制度制定与完善、企业并购中人力资源管理合规审查、企业经济性裁员等。
Email：zhangb@guantao.com
闻琼，观韬中茂上海办公室律师。闻琼律师曾于知名外资企业担任法务工作，在企业合规管理方面具有实务经验。自执业以来专注于人力资源管理及争议解决等领域。现为多家客户单位提供劳动争议案件处理、集体协商与谈判、企业规章制度设计与完善、薪酬结构与用工模式的合规筹划、并购重组等资本运作中的人员转移及裁员安置等法律服务。
Email：wenqiong@guantao.com