劳动法系列 | 案例：疫情或后疫情期间，企业可以“裁员”吗？
作者 | 张勃 闻琼
摘要：
在新冠疫情的大背景下，上海地区这种对企业较为宽松的“客观情况”认定标准，是否还能继续？企业是否还能以此作为“裁员”理由？“新冠疫情期间，单位不能裁员”的说法能不能成立？我们团队通过近期承办的五个类似案例，尝试解读最新裁审口径！
2020年的新冠疫情在我国境内基本得到控制，但对各行各业已造成不小影响。部分企业在受到冲击后，力图自救，通过裁减人员的方式降低用工成本。
但从劳动者角度看，如此时被单位解除劳动合同的，无疑是雪上加霜。即便可以拿到一定经济补偿，也较难找到称心如意的新工作。
为了平衡、兼顾单位和劳动者的利益，人力资源社会保障部等在1、2月份及时出台相关“意见”；最高人民法院和各地高级人民法院也在4月接连发布各类“疫情影响下劳动争议案件处理”的“指导意见”和“解答”。例如：
一、对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬，并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。…（2020/1/24 人社厅发明电[2020]5号）
四、……审理涉疫情劳动争议案件时，要准确适用《中华人民共和国劳动法》第二十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条等规定。用人单位仅以劳动者是新冠肺炎确诊患者、疑似新冠肺炎患者、无症状感染者、被依法隔离人员或者劳动者来自疫情相对严重的地区为由主张解除劳动关系的，人民法院不予支持。就相关劳动争议案件的处理，应当正确理解和参照适用国务院有关行政主管部门以及省级人民政府等制定的在疫情防控期间妥善处理劳动关系的政策文件。（2020/4/16 最高人民法院：法发[2020]12号）
《劳动合同法》的第四十条（无过错解除）规定，是单位在劳动者没有过错时，与其解除劳动合同的重要依据；在实践中甚至比第四十一条（经济性裁员）适用范围更广。
第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
……
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
而前述“意见”其实仅规定极少数“新冠肺炎感染者”或“隔离人员”不适用《劳动合同法》第四十条的情形；但一度被外界简单解读为“新冠疫情期间，单位不能裁员”。为此，各企业也忧心忡忡，担心其单方解除劳动合同的行为，被认定为违法解除。
我们团队自2020年3月至今，接受企业的委托，承办了多起与员工面谈协商解除劳动合同的项目。
严格来讲，该类解除并不属于法定“经济性裁员”的范畴（《劳动合同法 》第四十一条）。但由于同时解除劳动合同的人员数量较多，故员工往往将此误读为“裁员”。
不可否认的是，由于新冠疫情等因素，今年协商解除劳动合同的谈判难度，确实较往年更大。即便企业提供了超过法定标准的经济补偿，仍有部分员工不愿解除。为此，单位不得不以“客观情况发生重大变化”为由，单方解除劳动合同。
依照往年的经验，至少在上海地区，如果单位确实因经营业务发生变化，需要调整、撤销一定数量劳动者岗位的；还是有较多判例支持其属于“客观情况发生重大变化”的情形。企业可以通过支付经济补偿（N）的代价，单方解除劳动合同。（北京、吉林等地法院则多持相反意见，认为应“仅限于企业外部环境发生的企业自身无法改变或控制的重大变故，是企业不得不面对和接受的事实，而非一般的经营状况不佳”。）
那么，在新冠疫情的大背景下，上海地区这种对企业较为宽松的“客观情况”认定标准，是否还能继续？企业是否还能以此作为“裁员”理由？我们只能通过实践和案例来检验。
2020年3月底，我们代表A公司制定协商解除劳动合同的方案，并直接和员工进行面谈。不出所料，在此特殊时期，有部分员工情绪激烈，不愿协商解除。最终，A公司单方解除了部分员工的劳动合同，并依照N（工作年限）的标准向员工支付经济补偿。其中，有5名员工认为A公司系违法解除，故提起劳动人事争议仲裁申请，要求A公司依照2N的标准，支付违法解除劳动合同的赔偿金。
合法解除 or 违法解除，双方各执一词！
员工顾某对整个协商和解除的流程及理由提出挑战，其起诉称：
2020年3月某日，A公司通知员工去开会，但并未说明开会原因。开会过程中，A公司领导人员告知需要撤掉相关部门及岗位，随后A公司律师将员工带出单独讲话，并询问员工想要调岗到何职位，员工表示服从单位安排，但A公司表示没有职位可提供，并通知员工直接解除劳动关系同时要求员工在解除劳动合同通知书上签字。员工表示不同意，A公司称将对员工进行解除通知送达，即视为劳动合同关系解除。员工于第二天去往A公司处工作时，被公司保安人员拒之门外，并被告知员工已经被公司辞退。而全过程中并无所谓的“诚心诚意的协商”。且在谈话过程中，在员工不知情的情况下录音，通过专业法律人员精心设置语境，诱导员工，并通过断章取义的方式搜集不利于员工的证据。
一审判决认为：
用人单位据此解除劳动合同，必须符合两个实质性条件：
（1）劳动合同订立时，所依据的客观情况发生重大变化，并致使劳动合同无法履行；
（2）用人单位与劳动者经协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。
A公司围绕上述焦点，已经预作准备，并在庭审中陈述、举证。
陈述：
1、A公司自产产品2019年度的营业收入较2018年度下降30% ，营业利润下降60% 。
2、且因销售业绩差，A公司在两年多的时间已撤走销售柜台23处。
3、鉴于情势严峻，A公司董事会于2019年11月做出相关决议，即在2020年大幅度降低公司产品成本和经营成本，并重新审核人员结构，及有无进一步优化人员结构的可能性。
4、2020年3月初，A公司股东会和董事会做出决议，撤销生产部、研发部等部门以及相关岗位。
5、2020年3月底，A公司召集上述部门的员工开会。在会上，明确告知员工，因销量大幅下降等原因，现决定撤销生产部等部门及相关的工作岗位。会后，A公司与每一名涉及的员工单独进行协商。有一半以上的员工成功协商解除劳动合同或变更劳动岗位。
6、但A公司与顾某等5人沟通未果，故A公司依据劳动合同法第四十条关于客观情况发生重大变化，导致劳动合同无法继续履行的规定，与顾某解除了劳动合同。
举证：
1、2017-2019年审计报告(利润表部分)；
2、2015-2020年自产产品份额表；
3、2018-2020年撤柜、闭店的往来函件等；
4、2019年11月董事会决议；
5、2020年3月的股东会决议以及董事会决议；
（上述证据证明客观情况确实发生重大变化）
6、2020年3月底会议签到表；
7、2020年3月，公司代表与顾某谈话的录像及文字整理件等。
（上述证据主要证明公司曾和顾某协商变更劳动合同，但未能成功）
判决结果：
A公司的解除行为符合劳动合同法第四十条第（三）项的相关规定。顾某认为A公司系违法与其解除劳动合同，并要求公司支付其违法解除劳动合同赔偿金的差额之请求，缺乏依据，本院难以支持。
律师解读：
首先，在本案中，“客观情况发生重大变化”要举证两项内容：
（1）必要性：公司的收入、利润等确实大幅度下降；
（2）针对性：公司据此确实做出裁撤部门和岗位的决定。
其中，营收下降等事实，一般应提供第三方（会计师事务所等）出具的财务数据予以佐证；如仅凭公司自行制作的数据表等，审判机关可能不予采信。
而“裁撤部门决定”等，则只能由公司做出。对此，员工会认为系公司“自说自话”，缺乏客观性。故建议公司在操作中，至少在形式上做到明确、合规（如内容明确、签字盖章齐全的董事会、股东会决议）；再由审判机关结合其他证据予以综合认定。当然，此类解除应该依照“部门裁撤，部门内所有员工劳动合同均无法继续履行”的逻辑；而不能在保留各部门的情况下，有针对性的挑选员工，进行解除。
本案中，员工对于A公司提供的证据1-5均不予认可，但判决最终仍认为：
相关证据“协调一致，相互衔接、相互印证，形成了完整的证据链，故本院认定上述证据于本案中具有证明力”。
其次，为了证明公司曾和顾某“协商变更劳动合同”，A公司提供了公司代表与顾某谈话的录像及文字整理件。关于该类证据，虽然存在“未经允许能否录音录像”的问题（本文不展开论述），但还是最能够全面展现和证明双方的协商过程。
判决书中还引用了双方对话的关键部分，以明确确实存在“协商变更不成”的过程：
在原、被告谈话过程中，被告询问原告想去什么岗位，有什么意愿，需先听原告想法后再向领导汇报。原告则认为，被告已经没有岗位可以提供给其。对此本院认为，被告已经与原告进行了沟通、协商，但因原告拒绝提出具体方案，而致协商无法进行。
最后，本案最大的意义在于：
至少在上海地区，疫情或后疫情期间，裁审机关还是基本维持原来的尺度，“新冠疫情期间，单位不能裁员”的说法不能成立。
我们下期再见！