案例解析：企业辞退“被追究刑事责任”员工避雷指南
摘要:
员工被追究刑事责任的，单位并不当然可以解除劳动合同。本文从“解除期限”“承诺继续履行”“续约条件”等特殊情形入手，简要评析单位和涉嫌犯罪员工之间劳动合同的处置问题。
《劳动合同法》第39条规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。该条款虽明确直白，但规定相对简单；在实务操作中，仍存在各种模糊地带。
据我们检索，在部分案例中，由于单位处置不当，该类劳动争议案件中，已经出现了因用人单位解除程序不当即便员工被追究刑事责任的，单位而也会被认定为违法解除的情况。特别是一些被判处缓刑的员工，由于他们依旧可以提供正常的劳动，单位在处理双方劳动关系时，应格外谨慎。
本文旨在通过实务案例，解读裁审机关的倾向性意见，以期为用人单位提供合规化建议。
一、“及时”解除劳动合同“合理期限”的问题
案例1（2018）吉0882民初1666号（一审）
（2019）吉08民终319号（二审）
金某与A单位有劳动关系，其于2013年1月31日驾驶机动车未确保安全而发生重大交通事故。
2014年3月3日判决金某犯交通肇事罪，对其处以有期徒刑三年缓刑三年的刑事处罚，该刑事判决于2014年3月18日生效。
2015年3月2日，单位与金某续订劳动合同，双方订立了自2015年3月2日起生效的无固定期限劳动合同。
2018年8月13日，单位以金某犯交通肇事罪被追究刑事责任为由，单方解除与其订立的无固定期限劳动合同。
金某主张：单位依据金某解聘之前的行为来处理重新聘任之后的劳动关系明显没有事实及法律上的依据。单位依据的事实距今已近五年时间，单位再以此为由解除劳动关系违反公平原则；要求继续履行劳动合同。
一审认为：曾经受过刑事处罚不等于行为人被永久剥夺参加劳动的权利。被告在明知金某曾驾驶机动车发生交通事故情况下，而没有认真履行核查义务，仍同意其复职工作，继续履行原劳动合同，应视为对劳动者过错行为的接受。故判决双方恢复劳动关系，继续履行劳动合同。
二审认为：法律法规没有明确规定劳动者对依法追究刑事责任的，用人单位解除劳动合同的期限。金某主张其被追究刑事责任时隔5年后，且双方重新签订无固定期限劳动合同的情况下，单位以金某曾被依法追究刑事责任为由解除劳动合同，违反公平原则。金某该主张于法无据。故撤销一审判决，改判不支持金某的诉请。
律师评析：
本案有两个关键事实需要注意：
（1）在2014年3月18日金某被刑事判决后，单位于2015年3月2日与金某曾续订劳动合同；
（2）单位于2018年8月13日以金某被追究刑事责任为由解除劳动合同，距判决生效已超过5年。
一审判决认为单位在2015年的续订行为，系“对劳动者过错行为的接受”。在此前提下，别说时隔5年，单位甚至丧失了立即解除劳动合同的权利。
二审判决却回避了单位“续订”的事实，仅以“法律法规没有明确规定劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位解除劳动合同的期限”为由，支持了单位解除劳动合同的行为。
我们认为，二审判决过于简单粗暴，并没有对“劳动者被追究刑事责任，但单位承诺留用”和“时隔五年解除”这两个问题进行充分说理。通过检索，我们发现在其他案例中，审判法官对于这两个问题，存在不同的理解，也因此做出了不同的判决。
案例2 （2016）冀02民终1637号
1987年起马某到单位工作，期间双方签订了无固定期限劳动合同。
2010年11月18日，马某因犯职务侵占罪被迁安市人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。在取保候审及缓刑考验期间，马某一直连续在单位工作，工资照常发放。
2013年12月31日，单位以马某被追究刑事责任为由，解除劳动合同关系。
马某不服解除决定，要求恢复劳动关系，继续履行劳动合同。
一审判决认为：
关于劳动者被依法追究刑事责任后，用人单位应在多长时间内行使合同解除权，目前我国法律并无明文规定。根据我国劳动合同法的立法目的，从保护劳动者的合法权益角度出发，该法第三十九条（六）项应属于即时解除劳动合同条款。本案原告在刑事判决书生效后长达三年时间内未及时解除与被告之间的劳动合同，应视为原告默认双方原劳动合同继续履行。被告所犯职务侵占罪，涉案人数较多，并由原告公司办理了取保候审，故原告对被告受刑事处罚之事应当知道。原告称到2013年12月30日才得知被告被追究刑事责任，不符合常理，本院不予支持。
二审判决认为：
该条虽赋予了用人单位在劳动者被依法追究刑事责任时解除劳动合同的权利，但是该项权利应在合理期限内行使，被上诉人马某于2010年11月18日被判处有期徒刑一年零六个月缓刑二年，2013年12月31日上诉人对其作出解除劳动合同的处分，在被上诉人马某被追究刑事责任后长达三年的时间内，上诉人未行使解除劳动合同的权利，应视为上诉人对被上诉人被追究刑事责任一事表示接受，该情形不再属于用人单位解除劳动关系的理由，故对被上诉人马某要求确认上诉人对其作出的解除劳动合同行为违法、继续履行双方之间劳动合同的请求应予支持。
律师评析：
该判决的意见和前案二审完全不同，认为即便员工被追究刑事责任的，单位也应该在合理期限内行使解除权；在长达三年的时间内没有行使解除权的，不能再作为单位解除劳动合同的理由。
那么，“合理期限”究竟有多长呢？我们再通过一个案例来体会。
案例3 （2014）沪二中民三（民）终字第261号
1984年2月，范某进入单位工作，1996年双方签订无固定期限劳动合同。
2010年11月17日，范某因涉嫌犯重大责任事故罪被取保候审，次日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。2011年8月2日，上海市第二中级人民法院作出一审判决，判处范某有期徒刑二年，缓刑三年。2011年8月31日，上海市高级人民法院终审裁定，驳回范某上诉，维持一审判决。
2012年4月5日，单位作出书面解除通知书，解除与范某的劳动合同。
范某认为，虽然公司确实有权解除劳动合同，但不该将这种权利擅自扩展到永久的、可随时兑现的状态。单位时隔多月之后才解除，显然违法，故要求单位支付违法解除劳动合同的赔偿金。
终审结果：
范某上诉称，劳动合同应于2011年8月31日终审刑事裁定作出后即行解除，但单位在此后一直与其协商变更岗位、调整工资待遇，在双方无法达成一致的情况下，单位最终在半年多后单方面解除了劳动合同，该行为不合法。对此，本院认为，范某关于双方劳动合同应于终审刑事裁定作出后即行解除的主张，缺乏法律依据，单位于2012年4月5日作出解除合同决定，并无不妥之处。
律师评析：
本案也涉及“解除权行使期限”的问题。与之前两个案例比较，前述案例1和2的解除期限分别为5年和3年，本案仅为7个月。
我们可以认为，以“员工被追究刑事责任”为由解除劳动合同的，未必要在终审刑事裁定作出后即行解除，但也应在合理期限内行使解除权。无论从维护员工再就业权，还是从单位自身风险管理的角度出发，单位均应尽快做出解除劳动合同或继续留用的决定。
如实在无法及时处理的，“合理期限”的极限也不宜超过一年。
二、承诺继续履行劳动合同
案例1中还有一个关键事实，即单位在员工被追究刑事责任后，还和员工续订劳动合同。类似行为是否应被视为单位放弃解除劳动合同权利呢？我们再通过一个案例，来进行比较。
案例4 （2010）宝民一（民）初字第5167号
沈某于1998年9月20日进入单位工作。
2007年11月29日，沈某因涉嫌故意伤害罪被拘留。之后，单位向司法机关出具书面材料，要求对沈某给予宽大处理。
2009年10月15日，单位向上海市第二中级人民法院出具“帮教证明”，表示：“若沈某被判处缓刑，单位将继续留用沈某，并在其缓刑考验期内对其进行帮助、教育、督促。”
同年10月19日，上海市第二中级人民法院作出判处沈某有期徒刑三年缓刑三年的终审判决。单位支付沈某工资至2009年12月。
2010年1月12日，单位书面通知沈某因其被追究刑事责任而解除劳动合同。
沈某不接受该解除决定，要求单位支付解除劳动合同经济补偿金30,492元。
判决结果：
本院认为，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同，而不是应当解除劳动合同。原告在给司法机关出具的“帮教证明”中表示将继续留用被告，可以认定原告承诺愿意与被告继续保留劳动关系，然原告现又以被告被追究刑事责任而解除双方劳动合同，违反了诚实信用原则，该解除行为应为无效。
我们认为，本案中单位“继续留用”的表述，和案例1中“续订劳动合同”的行为，都是单位放弃解除权的意思表示。在此前提下，单位之后又解除劳动合同的，应被认定为违法解除。
三、未判决即不予续约/解约合同期满续约问题
有时，单位会处于某种尴尬地：员工因涉及刑事犯罪被采取强制措施；但因尚未判决，故难以认定其被追究刑事责任。在此期间，一般认为，由于员工未被确认承担刑事责任，故单位不能解除劳动合同。
但期间劳动合同期满的，单位是否可以不续约呢？如不续约的，是否要可以解除劳动合同依照《劳动合同法》第四十六条第（五）项的规定，支付补偿金呢？
案例5 （2016）沪01民终8359号
施某于2007年10月23日进入单位工作，劳动合同多次续订至2015年10月18日。
期间，施某因涉嫌“柳某虚开发票”一案，被取保候审。该案至2016年9月9日判决施某犯受贿罪，判决有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金十万元。
2015年11月6日，单位以施某涉嫌刑事犯罪为由，通知施某劳动合同到期后不再续订。
施某认为，其在2015年11月6日虽涉嫌刑事犯罪被取保候审，但并未被追究刑事责任，故单位不再续签劳动合同的，应根据《劳动合同法》第46条规定支付经济补偿。
一审庭审中，由于该刑事案件尚未判决；单位申请中止本案的审理，要求在施某刑事案件结案后再行处理。
一审法院认为：
2015年11月6日施某尚未被追究刑事责任，亦无妨碍劳动合同续订之情形。之后，施某如被追究刑事责任，单位可以解除劳动合同并无需支付经济补偿金。故本案并无中止审理的必要。单位在劳动合同期满后，直接作出不续签劳动合同的决定，违反了法律规定。
二审法院认为：
本案的争议焦点是单位在劳动合同期满终止的情况下是否需要支付经济补偿金，而非单位是否可以终止劳动合同。根据劳动合同法的规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，因劳动合同期满而终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中单位主张施某所涉系职务犯罪、用人单位系直接受害人，但此并非单位不支付经济补偿金的法定事由。
律师评析：
刑事诉讼程序包含侦查、起诉、审判等多个阶段，涉嫌刑事犯罪仅指相关人员有刑事犯罪的可能，并不等同于认定承担刑事责任。“依法被追究刑事责任”应以法院生效判决作为判断依据。所以，对于涉嫌刑事犯罪的劳动者，用人单位不宜直接解除劳动合同。
本案中，审理法院认定劳动者涉嫌刑事犯罪但尚未被追究刑事责任的，不属于用人单位劳动合同期满不续签且不支付经济补偿的法定事由，再次明确了前述观点。
那么，当员工涉嫌刑事犯罪但尚不具备解雇条件时，用人单位可以如何处理呢？
关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见（劳部发〔1995〕309号）
第二十八条 劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。
暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。
上海市劳动和社会保障局关于实施《上海市劳动合同条例》若干问题的通知
第十二条 按照《条例》第二十六条规定，劳动合同中止履行的，劳动合同约定的权利义务暂停履行。中止履行劳动合同期间用人单位可以办理社会保险帐户暂停结算（封存）手续，期间不应计算劳动者同一用人单位工作时间。劳动合同中止期间，合同期满的，劳动合同终止。……
从以上规定中可知，员工因涉嫌违法行为被限制人身自由的，用人单位可以通知员工中止劳动合同，暂停发放工资、缴纳社保等。
当员工涉嫌刑事犯罪被拘留或逮捕，且用人单位决定中止劳动合同的，建议向员工本人及其紧急联系人或近亲属发送中止履行劳动合同的书面通知，明确告知中止原因和暂停缴纳社保、发放工资等相关事项。
但如员工未被限制人身自由，可以工作的；还是建议单位给予员工履行劳动合同的正常空间。真正贯彻“未经判决不得确定有罪”的原则。
同时，持续关注案件进展。当有生效法律文书作出后，用人单位可根据判决结果，视情况安排员工复职或依法解除劳动合同。
本案中，单位如不愿支付经济补偿的，应在2015年10月18日前，通知施某续签劳动合同。如之后（2016年9月9日）施某被判决有罪的，单位可以解除劳动合同，且无需支付任何补偿、赔偿。
我们下期再见！
张 勃
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闻 琼
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