各地高院意见：后疫情期间，企业如何降低用工成本？
摘要：
如果员工坚决不接受调岗降薪、轮岗轮休、待岗等方案；企业也不能单方变更或解除劳动合同的；那该如何降低用工成本呢？
2020年4月29日，北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会发布《关于审理新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间劳动争议案件法律适用问题的解答》（以下简称“北京解答”）。
之前，上海、广东、山东、河南、四川等地的高级人民法院，南京、合肥等地的中级人民法院，也出台了针对新冠疫情防控期间劳动人事争议处理的指导意见或解答。
我们结合上述文件，仅就其中企业较为关心的“如何降低用工成本”问题，做简单解读。
一、平衡用人单位和劳动者利益
由于新冠疫情对单位和劳动者均造成了巨大影响，故各地高院在出台的相关意见中，多有兼顾、平衡两者关系的表述。例如：
“北京解答”：
坚持维护劳动者合法权益与促进用人单位生存发展并重原则。依法平等保护劳动者与用人单位的合法权益，引导劳动者与用人单位共克时艰，促进劳动者与用人单位在复工复产中“双赢”。
上海市高级人民法院等《关于疫情影响下劳动争议案件处理相关指导的意见》(以下简称“上海意见”)沪高法[2020]203号
2. 坚持平衡保护原则。案件处理要始终贯彻依法保护劳动者合法权益和促进企业稳定发展并重的原则，既要注重保障劳动者基本生活和就业，又要努力为企业生存和发展创造条件。
河南省高级人民法院《依法妥善办理中小微企业受疫情影响案件的工作指引》（以下简称“河南指引”）
16.注重利益衡平
坚持依法保障劳动者合法权益与促进企业生存发展并重理念，充分考虑中小微企业受疫情影响的客观情况，努力寻找企业和劳动者之间的最佳利益平衡点和结合点。应注重引导受疫情影响暂时遇到困难的企业与职工协商，采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时、待岗等方式，保留劳动关系，稳定工作岗位。充分发挥裁审衔接机制作用，加强与人社部门、劳动仲裁机构、工会的联动协作，促使劳动者与企业和解协商、分担责任、共渡难关，维护劳动关系和谐稳定。
可见，除维护劳动者合法权益之外，审判机关也充分考虑到了疫情对于企业的严重影响；并在此基础上，对用人单位的自主权进行了突破性解释。
二、不能提供正常劳动的员工工资待遇问题
疫情期间，由于各种原因，部分员工无法返岗工作。对这种不能归责于任何一方的情形，有些国家和地区，采取政府买单的做法，给予不能返岗工作的劳动者一定数额的补贴。例如北京市实行的“在京参保滞留湖北人员临时性岗位补贴”政策。
除此之外，各地高院也根据不同情况，对劳资双方的权利义务进行划分，归纳如下：
1、隔离治疗期间或医学观察期间
对于该类劳动者，早在2020年1月24日，人社厅发明电[2020]5号文已经规定单位应支付工作报酬。
人力资源社会保障部办公厅关于《妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》：
一、对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬。
广东省高级人民法院《关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》（以下简称“广东解答”）也认为：
5. 劳动者请求新冠肺炎治疗期间或者医学观察期间以及因政府实施隔离措施期间的工资报酬，应如何处理？
劳动者要求用人单位按照正常工作时间工资支付新冠肺炎隔离治疗期间或者医学观察期间以及因政府实施隔离措施期间的工资报酬，应予支持。
“北京解答”对于上述“工作报酬”，又做了进一步的细化：
10.对新型冠状病毒感染的肺炎患者、病原携带者（无症状感染者）、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间，如何支付工资待遇？
答：由用人单位按照劳动者正常工作期间工资待遇中基本工资、岗位工资等固定构成部分支付，可以不支付绩效、奖金、提成等劳动报酬中非固定构成部分以及与实际出勤相关的车补、饭补等款项，但不得低于本市最低工资标准。上述期间，用人单位安排上述人员灵活办公的,按照劳动者正常出勤支付劳动报酬。
用人单位停工停业的，上述劳动者的工资待遇按照《北京市工资支付规定》第二十七条处理。
即在上述期间的报酬，指工资中的固定构成部分；单位可以不支付绩效、奖金、提成等。
同时，“北京解答”和“广东解答”也认为，如果劳动者本人不遵守政府防控措施或规定，导致被隔离或观察的，单位可不支付工资。
“北京解答”：
有证据证明劳动者本人不遵守政府防控措施导致被隔离治疗或接受医学观察无法提供劳动的，用人单位可以比照事假处理。
“广东解答”：
劳动者不遵守政府疫情防控规定，导致被隔离治疗或者医学观察，劳动者请求该期间工资报酬的，不予支持。
2、受疫情影响延迟复工或未返岗的情形
除上述隔离治疗或医疗观察期外，现实中还存在因封城、封路、停航、异地返回隔离措施等原因，不能正常工作的情形。根据各类文件，一般认为应依照如下顺序处理：
（1）优先使用带薪年休假等各类假（包括用人单位自设的福利假，综合调剂使用2020年度内休息日等）；
（2）未复工时间在一个月内的，单位应和员工协商调整期间工资；如协商不成，应支付正常工资；
（3）超过一个月的，参照停工停产的规定支付生活费。
人力资源社会保障部等《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（人社部发〔2020〕8号）
三/（四）支持协商未返岗期间的工资待遇。在受疫情影响的延迟复工或未返岗期间，对用完各类休假仍不能提供正常劳动或其他不能提供正常劳动的职工，指导企业参照国家关于停工、停产期间工资支付相关规定与职工协商，在一个工资支付周期内的按照劳动合同规定的标准支付工资；超过一个工资支付周期的按有关规定发放生活费。
“北京解答”：
12.受疫情影响延迟复工或未返岗期间，对不能提供正常劳动的劳动者，如何支付工资待遇？
答：用人单位安排劳动者优先使用带薪年休假等各类假（包括用人单位自设的福利假）、综合调剂使用2020年度内休息日的，按照相关休假规定或劳动者正常出勤支付劳动报酬。
用人单位可以依据与劳动者协商一致调整后的工资标准支付劳动报酬，调整后的工资标准不得低于本市最低工资标准。
未复工时间较短（一般不超过一个月）且不存在第一款、第二款情形的，由用人单位按照劳动者正常工作期间劳动报酬中基本工资、岗位工资等固定构成部分支付，可以不支付绩效、奖金、提成等劳动报酬中非固定构成部分以及与实际出勤相关的车补、饭补等款项，但不得低于本市最低工资标准。
未复工时间较长且不存在第一款、第二款情形的，参照《北京市工资支付规定》第二十七条向劳动者支付工资待遇。对于滞留湖北未返京劳动者自2020年3月起基本生活费的发放，按照《关于稳定滞留湖北未返京人员劳动关系有关措施的通知》（京人社办字[2020]30号）执行。
“广东解答”：
6.因政府依法采取停工停业、封锁疫区等紧急措施，用人单位延迟复工，劳动者请求不能返岗期间的工资报酬，应如何处理？
用人单位安排未返岗劳动者通过电话、网络等方式提供正常劳动的，按正常劳动支付工资。
用人单位安排劳动者在受疫情影响延迟复工期间使用带薪年休假、用人单位自设福利假等各类假的，按相关假的规定支付工资。
用人单位未复工或者复工但劳动者未返岗且不能通过其他方式提供正常劳动的，参照停工停产期间工资支付相关规定与劳动者协商，在一个工资支付周期的，按照劳动合同约定的标准支付工资；超过一个工资支付周期的，由用人单位发放生活费，生活费按不低于当地最低工资标准的80%支付。
“河南指引”：
劳动者因受疫情影响延迟复工或未返岗期间，对用完各类休假仍不能提供正常劳动或其他客观原因不能提供正常劳动的，参照国家关于停工、停产期间工资支付相关规定与职工协商，在一个工资支付周期内的按照劳动合同规定的标准支付工资；超过一个工资支付周期的按有关规定发放生活费。
山东省高级人民法院民一庭“《关于涉疫情劳动争议案件法官会议纪要”》（以下简称“山东纪要”）：
针对企业因疫情防控而停产停工，或者在受疫情影响的延迟复工或未返岗期间，对用完各类休假仍不能提供正常劳动的职工，在一个工资支付周期内，企业应当按照劳动合同约定的标准支付职工工资；超过一个工资支付周期的，可以根据职工提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于最低工资标准；职工未提供正常劳动的，企业应当依照有关规定发放生活费。
3、安排待岗
一般来说，降低工资（仅支付生活费）只能通过“协商一致”或“停工停产”来实现。但在疫情防控的特殊时期，部分地区的高级人民法院授权用人单位可以单方安排劳动者待岗。
北京高院认为，劳动者因疫情防控无法返岗的，即便双方未协商一致，单位也可以安排劳动者待岗，并支付生活费。这是一项对用人单位较为有利的突破性意见。
“北京解答”：
15.疫情原因导致用人单位停工停业或劳动者因疫情防控原因无法返岗复工，用人单位未经过协商一致安排劳动者待岗，劳动者以待岗安排未经过协商一致为由主张安排无效，要求按照正常工资标准支付待岗期间工资差额，是否支持？
答：疫情原因导致用人单位停工停业安排劳动者待岗的，《北京市工资支付规定》第二十七条并未规定此种情形下须双方协商一致；劳动者因疫情防控原因无法返岗复工，在上述情形下用人单位安排劳动者待岗，亦不可归责于用人单位，虽鼓励协商但不宜严格要求双方必须协商一致，对劳动者的请求不予支持。
从上述意见可知，如劳动者无法返岗复工时间过长的（超过一个月），企业一般可以参照停工停产的规定，安排劳动者待岗；企业仅需支付较低的生活费。
三、因疫情导致生产经营困难的情形
时至今日，国内疫情防控其实已经告一段落；企业和劳动者的复工返岗也日趋正常。但不可否认的是，由于之前疫情影响以及国外疫情尚未完全控制等原因，相当数量的企业还处于困难时期。
该类企业面临如下问题：
1、仍坚持部分开工，尚未停工停产，故不符合支付生活费的条件；
2、鉴于目前的裁审口径，或无力支付经济补偿等原因，难以通过“客观情况发生重大变化”或“经济性裁员”等方式单方解除劳动合同；
3、经协商，劳动者坚持不愿以调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时、待岗等方式变更劳动合同。
在此情况下，如企业不和劳动者继续协商，仍然坚持变更劳动合同、降低用工成本，各地高院又是什么态度呢？
1、在继续履行劳动合同的前提下，即便劳动者不同意，单位可以与职代会、工会、职工代表进行民主协商的方式，进行调岗降薪、延期支付工资等调整；（上海、山东、南京）
“上海意见”：
六、关于受疫情影响用人单位调岗降薪、延迟支付工资是否属于劳动合同变更的问题
在疫情防控的特殊时期，保障用人单位有序复工复产复市，尽可能减轻用人单位生产经营压力、稳定劳动者工作岗位和保障就业，是当前的首要任务。对于用人单位按照法定程序通过与职代会、工会、职工代表进行民主协商的方式对调岗降薪、延迟支付工资、轮岗轮休、停工停产等事项达成一致意见，且该意见公平合理、仅适用于疫情期间的，可以作为裁审依据。
“山东纪要”：
七、关于因疫情导致生产经营困难企业的劳动关系处理问题
企业可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业，可按规定享受稳岗补贴。
对受疫情影响导致企业生产经营困难、暂无工资支付能力的，企业经与工会或职工代表协商，可以延期支付职工工资。
南京市中级人民法院关于《妥善审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件的若干意见》：
7、对受疫情影响导致企业生产经营困难的，支持用人单位与劳动者协商合理调配岗位，采用调整薪酬、轮岗轮休、弹性工时、综合调剂使用年内休息休假日等方式稳定工作岗位。对暂无工资支付能力的，支持用人单位按照《江苏省工资支付条例》第四十条的规定与工会或职工代表协商延期支付。对采取相应措施后仍需要裁员的企业，支持用人单位依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定制定裁员方案，履行法定程序，妥善处理劳动关系。
该做法的好处在于，企业可以暂时“绕开”某些固执的劳动者，通过和工会和职工代表等协商，也能达到合法调岗降薪或延付工资的目的。
其实践中的难点在于，部分中小企业事先并未设立工会或选举职工代表，即便有上述突破性意见，企业一时也难以找到协商对象。
值得注意的是，山东和南京法院的意见，还是将协商范围限定在“延期支付工资”的范畴；但上海法院已扩展到“调岗降薪、延迟支付工资、轮岗轮休、停工停产等事项”。
2、因疫情原因，单位未及时足额支付工资、缴纳社保的，如劳动者以此为由解除劳动合同的，一般不支持其“支付经济补偿”的要求。（北京、上海、四川、合肥）
“北京解答”：
18.用人单位因对疫情防控期间工资待遇支付等政策掌握不够透彻，导致对劳动者劳动报酬少发或漏发，劳动者依据劳动合同法第三十八条第一款第二项的规定提出解除劳动合同，要求支付解除劳动合同经济补偿的，是否支持？
答：疫情防控期间客观存在劳动报酬计算标准不明确等情形，因用人单位和劳动者对疫情防控期间工资待遇的计算标准存在合理认识偏差，需要经过仲裁或者审判机关审理等才能确定是否构成拖欠的，此种情形下用人单位不存在恶意或重大过失，故对劳动者要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿的请求一般不予支持。
“上海意见”：
五、关于劳动合同解除和经济补偿支付的问题
用人单位或劳动者以受疫情影响为由，要求解除劳动合同的，应重点审查当事人要求解除劳动合同的理由。对于确受疫情影响劳动者无法及时返岗复工、用人单位未能及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险等情形，应审慎处理，尽可能通过和解、调解等方式化解矛盾纠纷，稳定劳动关系，不宜轻易判决解除劳动合同。
一些用人单位如受疫情影响未及时足额支付工资、未依法缴纳社会保险，经审查该未支付或未缴纳行为确非用人单位主观原因造成，对于劳动者依据《劳动合同法》第38、46条规定要求支付经济补偿的请求，应坚持审慎处理的原则，一般不宜支持。
四川省高级人民法院民事审判第一庭“涉疫情相关民事案件审理的法官会议纪要》”
12.关于用人单位因受疫情影响未能及时复工导致其未及时足额发放工资或缴纳社会保险，劳动合同能否解除，用人单位应否支付经济补偿的问题。
虽《四川省人民政府办公厅发布关于在新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间企业灵活安排工作的通知》规定企业可自行决定复工复产时间，但实践中许多企业因疫情防控需要或原材料供应紧缺、劳动保障条件不能满足，未能安排大量员工及时复工或尚未安排复工的较多。根据《劳动合同法》第三十八条和第四十六条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬或为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位还应当向劳动者支付经济补偿。上述规定均以用人单位有主观严重过错为前提。用人单位因受疫情影响未能及时复工导致其未及时足额发放工资、未为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者以违反《劳动合同法》第三十八条、第四十六条为由主张解除合同并要求用人单位支付经济补偿的，可根据《民法总则》关于不可抗力的规定，认定用人单位是否存在可予免责的情形。如用人单位免责事由成立，劳动者要求解除合同的，不应援引《劳动合同法》第三十八条和第四十六条的规定解除合同、支付经济补偿，而应视为劳动者提出与用人单位协商一致解除合同，援引《劳动合同法》第三十六条的规定予以处理；劳动者要求用人单位支付经济补偿的，不予支持。
合肥市中级人民法院等“关于妥善处理新冠肺炎疫情引发的劳动争议案件的规范指引”
9、关于因受疫情影响导致企业生产经营困难的工资支付问题
因受疫情影响导致生产经营困难的企业，可以与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。
对于确属受疫情影响暂无工资支付能力的企业，已与工会或职工代表协商延期支付并告知职工的，职工以企业未及时足额支付劳动报酬为由主张解除劳动关系，经审查该延期确因疫情影响且在合理期限范围内的，审慎适用经济补偿金。
根据《劳动合同法》第三十八条规定，如企业“未及时足额支付劳动报酬的”，劳动者可以单方解除劳动合同；由于该解除系企业过错所致，故应向劳动者支付经济补偿金（N）。
但在受到疫情影响的特殊时期，如劳动者以此为由解除劳动合同的，很可能“净身出户”，其经济补偿金的主张难以得到支持。
上述意见，也体现了审判机关不希望劳动者和单位轻易解除劳动关系的价值取向。
综上，我们建议：
1）在目前情势下，审判机关不希望劳资双方解除劳动关系；故单位应尽量避免单方解除劳动合同；
2）在继续履行劳动合同的前提下，单位可以和劳动者协商，通过停工停产、调岗降薪、轮岗轮休、缩短工时、待岗等方式降低用工成本；
3）如与劳动者协商不成的，部分地区可以和职代会、工会、职工代表进行协商；
4）如依旧未能达成一致的，单位应举证实际困难，保留“确非单位主观原因造成延迟支付工资等”的证据；以免承担经济补偿金或其他惩罚性后果。
下期见！
张 勃
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闻 琼
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