简评“三省一市劳动争议研讨会纪要” （五）
——劳动纪律篇
摘要：
2019年11月26日，上海市、江苏省、浙江省、安徽省发布 “三省一市”劳动人事争议疑难问题审理意见研讨会纪要，观韬中茂劳动法团队对“劳动纪律”条款简评如下。
2019年11月26日，上海市、江苏省、浙江省、安徽省人力资源和社会保障厅（局）、高级人民法院、劳动人事争议仲裁院负责劳动人事争议案件处理的同志，在江苏省常州市召开了长三角区域“三省一市”劳动人事争议疑难问题审理意见研讨会，并发布八条研讨会纪要（以下简称“纪要”），我们团队对部分条文简评如下。
纪要原文
七、在规章制度未明确规定或者制定存在程序瑕疵、劳动合同未明确约定的情形下，若劳动者存在明显过错，对用人单位行使解除劳动合同权的认定。
劳动者存在违反法律、行政法规规定或者必须遵守的劳动纪律等情形，严重影响到用人单位生产经营秩序或者管理秩序的，应当认可用人单位解除劳动合同的正当性。对劳动者仅以用人单位规章制度未明确规定或者制定存在程序瑕疵、劳动合同未明确约定为由，主张用人单位解除劳动合同违法的，不予支持。
简评
《劳动合同法》
第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
规章制度是单位用工管理的主要依据。为保证劳动者的权益，《劳动合同法》中规定了用人单位制定规章制度时应当履行民主程序，同时还列明了民主程序的具体步骤。
但由于种种原因，要求用人单位穷尽所有违纪情形、完成全部民主程序确实存在现实难度。“纪要”第七条拓宽了解决该类劳动争议案件的思路。
一、劳动者仅以规章制度存在程序瑕疵为由，主张违法解除的，不予支持。
这一观点基本延续了浙江省、江苏省和安徽省此前的审理意见。因相关意见差别不大，本文选取安徽省高级人民法院的意见以作说明。
《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》（2015）
第四条 用人单位制定的规章制度符合《劳动合同法》第四条、《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释>》第十九条规定的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
《劳动合同法》施行前，用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者决定的重大事项，虽未履行《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但其内容未违反法律、行政法规及政策规定，又不存在明显不合理情形，且已向劳动者公示或告知的，可以作为人民法院裁判的依据。
即便是未经民主程序的规章制度，只要内容合理适当且已向劳动者公示告知的，即有效。举重以明轻，制定/修改程序存在瑕疵的规章制度，只要内容合理适当且已向劳动者公示告知的，可以作为用人单位解除劳动合同的依据。
二、劳动者存在违反“劳动纪律”，用人单位可以解除劳动合同。
在规章制度或劳动合同没有明确规定/约定的情况下，“纪要”第七条为用人单位处理问题员工提供了更加灵活的解雇依据。
（一） 从“刑事责任”扩展为“违反法律、行政法规规定行为”
《劳动合同法》
第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
……
(六)被依法追究刑事责任的。
《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》
第28条 劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。
原先对于员工违反法律、行政法规（吸毒、赌博、咸猪手等），除非达到“被依法追究刑事责任”的程度，一般不宜解除劳动合同。只有规章制度中明确规定员工违反法律、行政法规属于严重违纪情形的，用人单位可以依据规章制度解除劳动合同。
本次“纪要”将劳动者“存在违反法律、行政法规规定行为”作为用人单位的解除事由。规章制度即便没有事先规定，但如对单位经营和管理秩序造成严重影响的，单位可以直接援引适用，降低了解除风险。
（二） 劳动纪律是劳动者应当遵守的底线
《劳动法》
第三条 劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。
上海市高级人民法院《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》（2009-73号文）
第十一条 劳动合同的履行应当遵循依法、诚实信用的原则。劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外，实际上也存在很多约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务。如《劳动法》第三条第二款关于‘劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德’等规定，就是类似义务的法律基础。因此，在规章制度无效的情况下，劳动者违反必须遵守的合同义务，用人单位可以要求其承担责任。劳动者以用人单位规章制度没有规定为由提出抗辩的，不予支持。
遵守劳动纪律和职业道德，是劳动者最基本的义务。在以往判例中，即便员工有较为恶劣的行为，但因单位规章制度中没有相对应的条款，裁审机关常常判决单位违法解除劳动合同。
以2017年 “阿里巴巴病假案”为例，由于公司规章制度并没有对员工休病假地点作出限定，故即便员工存在“病假期间前往巴西”的反常行为，该案仲裁、一审、二审皆认定公司解除违法。最终北京市高级人民法院再审改判，才支持了公司的解除决定。
再审判决书中详细阐述了有关理由：
“虽然司法实践中倡导用人单位制定明确的规章制度和劳动纪律，但是不能苛求对劳动者的日常行为事无巨细地作出规制。对于劳动纪律和规章制度中没有具体涉及的情形，应当遵循民法基本原则加以理解适用，而诚实信用原则不但是劳动者应当恪守的社会公德，更是用人单位与劳动者依法建立和履行劳动关系的基石。本案中，丁佶生于2013年4月18日前往医院就诊，19日就以自己患有严重颈椎病，医生建议休息为由，向阿里巴巴公司请病假两周，并于当日启程前往巴西。丁佶生回国后，阿里巴巴公司的工作人员与其谈话时，丁佶生回避休假地点，仅强调事先已请假，且以公司规章制度没有对员工的休假地点作出限制为由辩解。本院再审庭审中，丁佶生对于前往巴西期间的行程及是否遵医嘱接受适当的治疗或疗养等问题均予以回避。根据上述事实，本院再审认为，用人单位的规章制度虽然未对劳动者休假地点作出限定，但是劳动者休假期间的行为应当与其请假事由相符。按照一般生活常识判断，阿里巴巴公司有理由质疑丁佶生请病假的目的并非休养或治疗，丁佶生在阿里巴巴公司向其了解情况时拒绝提供真实信息，违背诚信原则和企业规章制度，对用人单位的工作秩序和经营管理造成恶劣影响，故阿里巴巴公司以丁佶生严重违反企业规章制度为由决定与其解除劳动合同合法有效。”
这一拉锯和反转的诉讼过程，一定程度上也能反映出实务中的倾向性意见。
结合“三省一市纪要”的规定，遵守劳动纪律不再仅是简单的兜底性条款，在审判实务中开始担任了更加切实的角色。即便规章制度缺位，劳动者违反基本劳动纪律的，单位也可认定其严重违纪并据此解除劳动合同。
我们下期再见！
张 勃
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闻 琼
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