简评“三省一市劳动争议研讨会纪要” （四）
——调岗篇
摘要：
2019年11月26日，上海市、江苏省、浙江省、安徽省发布 “三省一市”劳动人事争议疑难问题审理意见研讨会纪要，观韬中茂劳动法团队对“调岗”条款简评如下。
2019年11月26日，上海市、江苏省、浙江省、安徽省人力资源和社会保障厅（局）、高级人民法院、劳动人事争议仲裁院负责劳动人事争议案件处理的同志，在江苏省常州市召开了长三角区域“三省一市”劳动人事争议疑难问题审理意见研讨会，并发布八条研讨会纪要（以下简称“纪要”），我们团队对部分条文简评如下。
纪要原文
六、用人单位未与劳动者协商或者协商未达成一致意见，调整劳动者工作岗位的有效性认定。
除《中华人民共和国劳动合同法》四十条第一项和第二项规定的用人单位可以单方调整劳动者工作岗位的法定情形外，用人单位可以按劳动合同约定或者规章制度规定对劳动者工作岗位进行调整。如劳动合同无约定或者规章制度未规定，但确属用人单位生产经营所必需，且对劳动者的劳动报酬以及其他劳动条件未作不利变更，劳动者有服从安排的义务，可以认定用人单位调整劳动者工作岗位有效。
简评
如何调整员工工作岗位，是企业人事管理中较为棘手的一环。处理不慎，容易造成劳动者的反弹，引发后续争议。
调岗主要可分为“双方协商调岗”和“企业单方调岗”两类。由于触及员工切身利益，司法机关对用人单位单方调岗行为的认定非常严格。“纪要”的出台在一定程度上厘清了长三角地区用人单位行使单方调岗权的边界，对司法机关审理该类劳动争议提供了相对统一的指引。
一、法定情形下，用人单位享有单方调岗权
《劳动合同法》
第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
《劳动合同法》第四十条明确用人单位可以单方调岗的法定情形：一是员工不能胜任工作；二是员工患病或非因工负伤，医疗期满后不能从事原岗位工作。
实务中，企业以法定理由实施调岗行为的也要具有合理性，并且需要完成和员工事先沟通或者告知等有关流程，否则可能存在被认定违法的法律风险。
二、可依据劳动合同或规章制度对劳动者调岗
有些企业通过在劳动合同或规章制度中设置单方调岗条款以期掌握更多的主导权。但这样的方法是否能够实际奏效，争议颇多。
本次“纪要”第六条至少反映了“三省一市”地区司法机关的指导意见，即劳动合同或规章制度中的单方调岗条款可以作为企业单方调整员工岗位的依据。
上海和江苏地区对此问题曾出台过更为具体的口径。
《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》（2002）
第十五条 劳动合同中约定用人单位有权随时调整劳动者岗位发生争议的，应如何处理？
答：用人单位和劳动者因劳动合同中约定，用人单位有权根据生产经营需要随时调整劳动者工作内容或岗位，双方为此发生争议的，应由用人单位举证证明其调职具有充分的合理性。用人单位不能举证证明其调职具有充分合理性的，双方仍应按原劳动合同履行。
〖说明〗
本条是关于因劳动合同中双方约定用人单位可以根据生产经营需要随时调整劳动者工作岗位引起争议如何处理的规定。
许多用人单位在合同预先作出可以随时调整岗位的约定后，实际调整岗位时还是经常引起劳动者的不满，引发劳动争议。用人单位认为既然劳动者已答应，就应无条件服从，而劳动者则认为这种约定显失公平，具体调整岗位多是报复劳动者，而非生产经营需要。我们认为，劳动关系成立时单位对劳动者即具有劳动请求权，劳动合同中的约定原则上应予认可。但为防止用工权的滥用，单位调整岗位时应说明调整具有充分合理性，否则用人单位的行为不能支持。
〖理由〗
劳动合同岗位作为劳动合同的内容一经约定即具有法律效率，如果调整，原则上应当协商一致。但企业生产经营活动又随时可能发生变化，用人单位在合同中约定，可以根据经营情况调整劳动者岗位，是行使劳动请求权的一种方式，也是符合情理的。问题是任何权利的行使都应在合理范围内，单位拥有劳动请求权，并不意味着可以随心所欲地支配劳动者。）实际发生的案件中，有的单位以经营需要为由，将技术工程师调整到门卫，将办公室文员调整到保洁岗位，明显地超过一般人可以接受的范围，引起劳动者的极大不满。因此，为平衡单位利益和劳动者利益，我们提出单位调整岗位时应当向劳动者说明调整具有充分合理性，如果确实具有充分的合理性，则用人单位的调职可以支持；如果没有充分合理性，则不能支持。
《江苏省民事审判工作例会会议纪要》（2017）
第二十二条 企业单方调整劳动者工作岗位的法律效力问题。
《劳动合同法》第 35 条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。实践中，劳动者往往据此主张用人单位单方调岗违反了该条的强制性规定，应属无效。对此，我们认为，应区分该岗位的调换是否构成劳动合同的变更。
（一）换岗不构成劳动合同变更的判断。
存在以下情形的换岗可以认定为不构成劳动合同变更：（1）在同一生产线内或相同生产线之间的类似岗位，不同部门的通用岗位间进行岗位调换的。（2）用人单位基于业务需要，临时性、短期性地指派劳动者至本单位其他部门支援工作，或指派至用人单位外工作。（3）用人单位在与劳动者存在关于“用人单位有权根据生产经营变化及劳动者的工作情况调整其工作岗位”的概括性调岗授权约定的情形下，享有对劳动者进行合理调岗的权限，但用人单位根据上述约定行使调岗权时应受到权利不得滥用的限制。（4）如果调岗未采用书面形式，但已经实际调岗超过一个月，且该调岗符合合理原则。
（二）换岗构成劳动合同变更的判断。
存在以下情形的换岗可以认定为劳动合同的变更：（1）合同中明确约定的特定岗位，且该岗位有专业技术特征或特殊资格要求的，调整属于劳动合同变更。（2）调整岗位具有明显不合理情形的。
我们认为，前述规定可以作为“纪要”第六条的补充。即：
1、劳动合同或规章制度中的单方调岗条款可以作为单位调整员工岗位的依据；
2、即便有单方调岗条款，用人单位也应当合理行使调岗权；
3、用人单位调岗时，应当向员工说明调整理由；
4、双方发生争议的，用人单位对于单方调岗行为的合法性和合理性负有举证责任。
三、“三省一市”地区：生产经营必需+未作不利变更=调岗有效
“纪要”第六条的最后对于用人单位在劳动合同无约定或者规章制度未规定时行使调岗权设定了以下限制条件。即：
1、 确属用人单位生产经营所必需；
2、 对劳动者的劳动报酬以及其他劳动条件未作不利变更。
用人单位应同时符合上述条件，单方调岗行为才能被认定为有效。
长三角地区外的其他省市也出台了类似口径，用人单位在制作调岗预案时也可作为参考。
《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》（2017）
第五条 用人单位与劳动者约定可根据生产经营情况调整劳动者工作岗位的，经审查用人单位证明生产经营情况已经发生变化，调岗属于合理范畴，应支持用人单位调整劳动者工作岗位。
用人单位与劳动者在劳动合同中未约定工作岗位或约定不明的，用人单位有正当理由，根据生产经营需要，合理地调整劳动者工作岗位属于用人单位自主用工行为。判断合理性应参考以下因素：用人单位经营必要性、目的正当性，调整后的岗位为劳动者所能胜任、工资待遇等劳动条件无不利变更。
用人单位与劳动者签订的劳动合同中明确约定工作岗位但未约定如何调岗的，在不符合《劳动合同法》第四十条所列情形时，用人单位自行调整劳动者工作岗位的属于违约行为，给劳动者造成损失的，用人单位应予以赔偿，参照原岗位工资标准补发差额。对于劳动者主张恢复原工作岗位的，根据实际情况进行处理。经审查难以恢复原工作岗位的，可释明劳动者另行主张权利，释明后劳动者仍坚持要求恢复原工作岗位，可驳回请求…
《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（2012）
第二十二条 用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：
（一）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；
（二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；
（三）不具有侮辱性和惩罚性；
（四）无其他违反法律法规的情形。
用人单位调整劳动者的工作岗位且不具有上款规定的情形，劳动者超过一年未明确提出异议，后又以《劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项规定要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。
通过“纪要”，“三省一市”裁审机关进一步明确、统一了单位单方调岗是否有效的认定标准；更好的规范了单位的实务操作。
我们下期再见！
张 勃
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闻 琼
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