简评“三省一市劳动争议研讨会纪要” （三）
——固定期限劳动合同
摘要：
2019年11月26日，上海市、江苏省、浙江省、安徽省发布 “三省一市”劳动人事争议疑难问题审理意见研讨会纪要，观韬中茂劳动法团队对“固定期限劳动合同”条款简评如下。
2019年11月26日，上海市、江苏省、浙江省、安徽省人力资源和社会保障厅（局）、高级人民法院、劳动人事争议仲裁院负责劳动人事争议案件处理的同志，在江苏省常州市召开了长三角区域“三省一市”劳动人事争议疑难问题审理意见研讨会，并发布八条研讨会纪要（以下简称“纪要”），我们团队对部分条文简评如下。
纪要原文
四、符合订立无固定期限劳动合同条件，但双方实际订立的是固定期限劳动合同，对其效力的认定。
劳动者符合订立无固定期限劳动合同条件，但与用人单位订立了固定期限劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条的规定，该劳动合同应为有效。但劳动者能够举证证明该合同订立过程中用人单位存在欺诈、胁迫、乘人之危情形的除外。
简评
为维护劳动关系的长久稳定，《劳动合同法》中明确规定，用人单位在法定情形下负有与员工订立无固定期限劳动合同的义务。
《劳动合同法》
第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
上述条文实施以后，各地对于无固定期限劳动合同的签订问题依然存在不同理解。主要争议如下：
一、劳动者能否以签订时不知情为由，主张已签订的固定期限劳动合同无效？
《劳动合同法》规定了“劳动者提出订立固定期限劳动合同”的除外情形。但在实务中，是否系劳动者一方主动提出很难举证。
一种观点认为，单位应举证曾告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。
另一观点认为，劳动者作为完全民事行为能力人，一旦签署固定期限劳动合同，具有约束力。
本次“纪要”出台以前，“三省一市”地区代表两种观点的规定列举如下：
1、江苏：劳动者以不知晓为抗辩理由的，应审查用人单位是否履行了告知义务。
2013年《江苏省劳动合同条例》（以下简称“江苏条例”）
第十八条 在《中华人民共和国劳动合同法》实施后，用人单位与劳动者连续订立了二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用人单位应当在第二次劳动合同期满三十日前，书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。
劳动者在用人单位连续工作满十年的，用人单位应当在劳动合同期满三十日前，书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。
2017年《关于印发江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要的通知》（以下简称“江苏纪要”）
第三条 用人单位与符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者签订了固定期限劳动合同，劳动者要求支付应当订立无固定期限劳动合同之日起的二倍工资，仲裁机构应当如何处理？
劳动者符合签订无固定期限劳动合同条件，但与用人单位签订了固定期限劳动合同而引发劳动争议时，如劳动者有证据证明用人单位存在《劳动合同法》第二十六条规定情形的，仲裁机构应当认定固定期限劳动合同无效，双方应当签订无固定期限劳动合同、并支付二倍工资。反之，则应当认定双方签订的固定期限合同有效，不支持二倍工资的请求。
《劳动合同法》
第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效：
（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
（三）违反法律、行政法规强制性规定的。
对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
“江苏条例”中“书面告知”的规定，在实务操作中似乎进入两难困境：
如将“书面告知”作为法定条件；没有履行告知义务的，即便之后签订固定期限劳动合同，劳动者也可随时主张无效。但该做法并不利于劳动关系的稳定。
如评判固定期限劳动合同效力的标准仍为《劳动合同法》第二十六条的，那“书面告知”的规定又形同虚设，显得多此一举。
虽然，2017年的“江苏纪要”基本消解了“江苏条例”十八条的必要性；但无论如何，“江苏条例”的上述规定，对于劳动合同的效力判定，增加了不确定因素。
2、上海、浙江宁波：固定期限劳动合同的签订即代表双方真实的意思表示，具有约束力。
上海市高级人民法院《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》（2009-73号文）
第四条第（二）款 符合订立无固定期限劳动合同的条件，但当事人订立了固定期限合同的效力
劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，根据《劳动合同法》第十四条及《实施条例》第十一条的规定，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期满时，该合同自然终止。
宁波市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（三）》（2015）
第十九条 满足订立无固定期限劳动合同的条件，但双方订立了固定期限劳动合同且已经履行（劳动者未主动提出订立固定期限劳动合同），那么劳动者主张该合同无效并要求支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额应否支持？
答：在满足订立无固定期限劳动合同条件的情况下，双方再次订立了固定期限劳动合同，在无证据证明存在欺诈、胁迫等情形下，应认定为签订固定期限劳动合同系双方协商一致的真实意思表示，合法有效，劳动者主张合同无效并要求支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额，不予支持。
即上海、宁波地区的裁审机关倾向于认为，符合条件的劳动者选择签订了固定期限劳动合同，系对于自身权利义务的处置，应当予以认可。
劳动者作为完全民事行为能力人，事后仅以签订时不知晓自己符合订立无固定期限劳动合同的条件为由，主张续订的固定期限劳动合同无效，难以支持。
本次“纪要”，进一步肯定了第二种观点，并在“签订固定期限劳动合同”范畴，将判定效力的标准，从《劳动合同法》第二十六条，再缩限为二十六条第（一）项（欺诈、胁迫、乘人之危情形）；更倡导尊重劳动者与单位的意思表示。
二、劳动者签订固定期限劳动合同后，要求变更为无固定期限合同的，如何处理？
对于这一问题，存在着较大的地区性差异。
1、湖北：支持变更
2004年湖北省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》（以下简称“湖北意见”）
第十四条 关于《劳动法》中“无固定期限劳动合同”的理解与适用
相关法律规定：《劳动法》第20条 劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。《劳动法》第二十条第二款中的“无固定期限劳动合同”是指不约定终止日期的劳动合同。
用人单位依法应当与劳动者签订无固定期限劳动合同，但签订的是有固定期限的劳动合同，劳动者要求变更为无固定期限劳动合同的，人民法院应当予以支持。
2、北京、江苏：不支持变更
（1）江苏省高级人民法院《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》（苏高法审委[2011]14号）
第五条 在履行固定期限劳动合同期间，劳动者请求将原劳动合同变更为无固定期限劳动合同的，不予支持，但用人单位同意的除外。
（2）北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》（2017）
第十七条 劳动者依照《劳动合同法》规定符合与用人单位签订无固定期限劳动合同条件，但已与用人单位签订了固定期限劳动合同的，现劳动者要求将其固定期限合同变更为无固定期限合同的，如何处理？
劳动者与用人单位签订了固定期限劳动合同后，劳动者要求变更为无固定期限劳动合同的，不予支持，但有证据证明用人单位存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形的除外。
即以北京、江苏为代表的大部分地区认为，符合条件的劳动者在签订固定期限劳动合同后，应当按约履行。如用人单位同意变更，或存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形的，劳动者才可以要求变更为无固定期限合同的。“纪要”第四条也再次重审了这一观点。
虽然，“湖北意见”系《劳动合同法》生效前发布，且不属于“三省一市”；但也反映了全国各地对于该问题的不同观点。本次“纪要”至少在长三角地区统一了该类型案件的裁审意见，给企业的劳动合同管理提供了相对明确的指引。
我们下期再见！
张 勃
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闻 琼
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