“退休人员”劳动合同终止以及相关衍生问题的处理
摘要：
实践中最大的问题在于，仅符合达到法定退休年龄但还未享受基本养老保险待遇的人员，用人单位可否终止劳动合同？如单位单方终止劳动合同的，虽然存在瑕疵，但一般也不会导致“恢复劳动关系”或“支付赔偿金”的严重后果；
本文中的“退休人员”是指达到法定退休人员，却仍然留在职场发挥余热的群体；属于劳动法律关系中较为特殊的主体。
随着人口老龄化和用工形式多样化，有越来越多的“退休人员”选择继续工作；实务中的相关争议也呈现出上升趋势。本文旨在通过归纳现有法规、分析近期案例，对“退休人员”劳动合同终止以及相关衍生问题的处理上作出一定建议。
一、 关于“退休人员”劳动合同的终止条件
“退休人员”劳动合同终止的法定条件有二：
（1）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇（《劳动合同法》第四十四条）；
（2）劳动者达到法定退休年龄（《劳动合同法实施条例》第二十一条）。
实践中最大的问题在于，仅符合达到法定退休年龄但还未享受基本养老保险待遇的人员（以下简称“超龄不享人员”），用人单位可否终止劳动合同？
《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》([2015]民一他字第6号)：
“山东省高级人民法院：你院关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的请示收悉。经研究，答复如下：原则同意你院审判委员会的倾向性意见，即：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准”（最高人民法院民一庭，2015年9月30日）。
上海地区一般依照2013年《上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南（一）》（以下简称“指南”）为准。
“第八条：（用人单位主张其与退休人员不存在劳动关系的要件事实）用人单位主张其与招用的退休人员之间不存在劳动关系的。应举证证明该退休人员已达到法定退休年龄且已与原用人单位解除劳动关系并按规定办理了退休手续。”
从上述规定看来，上海地区和最高人民法院的意见基本一致，即上述两项条件必须同时满足，劳动合同才能终止。
《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》（2015）第八十七条：
“劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止，劳动者要求用人单位支付经济补偿的，不予支持。”
在深圳的司法实践中，也出现了仅满足“到达法定退休年龄”这一项条件，劳动合同即终止的裁判口径。
因此，对于“超龄不享人员“，用人单位可否终止劳动合同的问题尚未有统一定论，需根据各地实践进行判别。
二、“超龄不享人员”劳动合同终止后的衍生问题
社保基金压力渐大，根据上述分析，目前的司法认定似乎渐渐倾向于“达到法定退休年龄”与“享受养老保险待遇”两个条件同时具备，劳动合同才能终止。
如果单位在仅具备“达到法定退休年龄”的条件下，仍然单方终止“超龄不享人员”劳动合同的，会产生什么法律后果呢？
1、是否恢复劳动关系？
“超龄不享人员”对单位终止劳动合同的行为有异议，主张恢复劳动关系的；即便劳动合同的终止条件存在瑕疵，但其“恢复劳动关系”的主张一般不会被支持。
依据：
《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》（2017）
9.用人单位违法解除或终止劳动合同后，劳动者要求继续履行劳动合同，哪些情形可以认定为“劳动合同确实无法继续履行”？
劳动合同确实无法继续履行主要有以下情形：
……
（2）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的……
2、是否支付赔偿金？
《劳动合同法》第八十七条规定：
“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”
单位在目前条件下终止劳动合同，毕竟有《劳动合同法实施条例》第二十一条作为依据；如简单粗暴的纳入“违反本法规定解除或者终止劳动合同”的情形，对用人单位并不公平。所幸，至少目前尚未见到判决单位支付二倍赔偿金的案例。
3、是否需支付经济补偿？
一般认为，用人单位根据《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，与达到法定退休年龄的员工终止劳动合同的，不符合《劳动合同法》第四十六条规定的应当向劳动者支付经济补偿的情形，无需向员工支付终止劳动合同的经济补偿。
案例：（2017）沪01民终4193号
“本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中终止劳动合同属于该情形。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定了用人单位应当支付经济补偿的情形，并不包括《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定的情形在内。虽然按照丁利娟所述，其缴纳社会保险费年限未满15年，导致尚不能领取基本养老保险待遇，该情形令人同情，但现有法律法规并没有规定未享受养老保险待遇的，用人单位应支付经济补偿。因此，丁利娟的上诉请求不能成立，本院予以驳回；”
但最高人民法院王林清法官（《劳动合同法》即相关司法解释的起草者之一）认为应当支付经济补偿：
“但对于达到法定退休年龄，由于缴费年限达不到享受基本养老保险待遇年限等原因，不能享受基本养老保险待遇的职工，用人单位可以终止与他们的劳动关系，终止劳动关系时，必须依法按有关规定向他们支付经济补偿金。”（《劳动纠纷裁判思路与规范解释 》第417页）
王法官的观点究竟是一家之言，还是预示未来趋势犹未可知。
但即便对于“经济补偿支付”有争议的，尚需经过“劳动行政部门责令限期支付”（《劳动合同法》第85条）的程序；暂不支付经济补偿并不会对公司造成经济损失。故在存有争议的前提下，出于用工成本的考虑，用人单位可以暂不支付该类员工的经济补偿。
三、单位与“超龄不享人员”之间是什么关系？
在劳动者达到或超过法定退休年龄后，原单位继续留用，或“超龄不享人员”被新单位招用的，双方之间是什么法律关系呢？
关于该问题，各地规定不一，争议较大。但认定为“劳务关系”或“雇佣关系”的较多。
《广东省高院、劳裁委关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法（2012）284号）
11．用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。
《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》(2009年12月14日)
第三条 用人单位招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按雇佣关系处理。
《浙江省高级人民法院民事审判第一庭浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》(浙高法民一[2014]7号)
十四、超过法定退休年龄的劳动者在工作中受事故伤害或者患职业病，其向聘用单位主张工伤保险待遇的，应否支持？
答：劳动者超过法定退休年龄，仍接受单位聘用的，其与聘用单位之间构成劳务关系，劳动者因工伤亡或者患职业病而向聘用单位主张工伤保险待遇的，不予支持。但劳动者尚未享受基本养老保险待遇或者领取退休金，且聘用单位已为其缴纳工伤保险费的，其工伤保险待遇应予支持。
四、“退休人员”的工伤保险待遇问题
有人认为，单位无需为“退休人员”缴纳社保费用，大大降低了单位的用工成本。且“退休人员”在工作中发生人身伤害的，由于其与单位不存在劳动关系，也无法认定为工伤，不适用《工伤保险条例》。除非单位存在过错，否则无需为“退休人员”的伤害事故买单。
上述观点并不准确。
1、工伤认定与劳动关系分离
在司法实践中，劳动关系已经不是工伤认定的必要条件；在部分情况下，双方即便没有劳动关系，用人单位也要承担工伤保险责任。
如果单位没有缴纳工伤保险的，将依照《工伤保险条例》第六十二条“按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。例如：
人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）（人社部发[2016]29号）第二条规定：
“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”
最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》（[2010]行他字第10号）认为：
“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”
2、承担雇主责任
如果确实未被认定为工伤的，单位也很可能要“雇主责任”。
依据：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]２０号）
第十一条 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
对于“退休人员”，单位可以节省医疗、养老保险及公积金等，以降低用工成本；但我们建议，仍应当单独缴纳工伤保险，或通过购买商业保险的方式，以规避其发生伤害事故而产生的风险。
综上，我们认为：
（1）目前的司法认定似乎倾向于“达到法定退休年龄”与“享受养老保险待遇”两个条件同时具备，劳动合同才能终止；
（2）如单位续用或招用“超龄不享人员”的，双方一般被认定为存在“劳务关系”；
（3）单位单方终止与“超龄不享人员”劳动合同的，虽然存在瑕疵，但一般也不会导致“恢复劳动关系”或“支付赔偿金”的严重后果；
（4）即便被认定为“劳务关系”的，如在用工过程中如发生伤害事故，单位仍需承担工伤保险责任或雇主责任。
我们下期见！
作者简介：张勃，观韬中茂上海办公室合伙人、律师。张勃律师曾担任上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会兼职仲裁员，现任观韬中茂上海办公室劳动法团队负责人。张勃律师擅长人力资源相关法律服务，业务涉及企业劳动争议案件处理、集体协商、企业规章制度制定与完善、企业并购中人力资源管理合规审查、企业经济性裁员等。
作者简介：闻琼，观韬中茂上海办公室律师。闻琼律师曾于知名外资企业担任法务工作，在企业合规管理方面具有实务经验。自执业以来专注于人力资源管理及争议解决等领域。现为多家客户单位提供劳动争议案件处理、集体协商与谈判、企业规章制度设计与完善、薪酬结构与用工模式的合规筹划、并购重组等资本运作中的人员转移及裁员安置等法律服务。
张 勃
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闻琼
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