“竞业禁止”，我不是“竞业限制”的影子
摘要：
实务中，不少人经常将“竞业禁止”与“竞业限制”混同使用。但严格来说，两者有着不同的含义。
实务中，不少人经常将“竞业禁止”与“竞业限制”混同使用。但严格来说，两者有着不同的含义。
概念简析：
竞业限制，是指用人单位与负有保密义务的员工约定，员工在任职期间（现有判例认为在职期间也适用竞业限制条款）或离职后一段时间内，不得到与原单位有竞争关系的其他用人单位就业，或者自营同类产品、从事同类业务。
竞业禁止，从字面意思上就不难看出，其要求相较于竞业限制来得更为严厉。竞业禁止是法律要求公司中具有特定身份的人员应承担的忠实义务。
法律依据：
“竞业限制”是我国《劳动合同法》23条、24条等法规中明确出现的名词，但“竞业禁止”一词并没有在法律条文中明确出现，一般认为来源于以下规定：
《公司法》第一百四十八条：
“董事、高级管理人员不得有下列行为：
……
（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；
……
（八）违反对公司忠实义务的其他行为。
董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”
《合伙企业法》第三十二条：
“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。
除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。
合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。”
《刑法》第一百六十五条：
“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
区别和不同：
从本质上而言，“竞业限制”的目的是通过限制掌握商业秘密员工的自由择业权，来维持企业的核心竞争力；而“竞业禁止”的出发点则是防止董事高管等利用职务上的便利谋取商业机会，从而保护企业的经营利益。
因此二者虽然看上去有诸多近似之处，但在实务运用中仍有较大区别。这里，我们也将“竞业禁止”的特点或者说和“竞业限制”的区别简单归纳如下：
区别 | 竞业禁止 | 竞业限制 |
适用法律 | 公司法等 | 劳动合同法 |
适用主体 | 董事、高级管理人员等 | 高级管理人员 高级技术人员 其他负有保密义务的人员 |
义务性质不同 | 法定义务 | 约定义务 |
义务期间 | 在职 | 在职/离职后 |
相关补偿 | 没有补偿 | 有补偿 |
违反义务的责任 | 收入归公司所有 | 违约金/赔偿损失/返还 |
关于“竞业限制”的探讨已有珠玉在前，在此不多赘述。本文中我们想通过一则案例，分享一下“竞业禁止”的特别之处。
案号：（2015）沪二中民四（商）终字第793号
基本案情：
鑫波公司是一家以加工、销售熏煮香肠火腿等肉制品为主要业务的企业。
公司章程规定，公司高级管理人员不得参与其他经济组织对本公司的商业竞争行为。
2011年初，鑫波公司聘请宋海涛担任总经理。
经营过程中，鑫波公司拟注册“皇家歌诗堡SINCE 1823 GRZEGORZ HOUSE”作为产品商标使用。但宋海涛却擅自委托漫趣公司代为办理以上商标的注册事宜。漫趣公司取得商标后据为己有。
2012年6月，宋海涛与案外人宋三、樊四共同投资设立了申根公司。宋三为宋海涛父亲，樊四为漫趣公司的董事长。申根公司的经营范围包括了食品行业（香肠、火腿等肉产品），与鑫波公司经营范围相同。
2013年10月，鑫波公司认为宋海涛作为公司高级管理人员，在任职期间设立与鑫波公司经营范围相同的企业，违背《公司法》规定的忠实和勤勉义务，严重侵害了鑫波公司的合法权益，依法解除其总经理职务。并诉至法院，请求判令：宋海涛在职期间从申根公司取得的收入人民币20万元（暂估）归鑫波公司所有。
裁判结果：
一审：上海市嘉定区人民法院驳回鑫波公司的全部诉讼请求。
二审：上海市第二中级人民法院撤销原审判决；判令宋海涛应赔偿鑫波公司8万元。
律师解读：
虽然一审和二审均认定了宋海涛“另行与他人共同设立了与鑫波公司经营范围相同的申根公司”的事实，但当面临 “宋海涛在鑫波公司处任职期间自申根公司处获得的收入”问题时，二者的态度截然不同。
一审判决采取了简单粗暴的处理方式，认为“鑫波公司的诉请依据不足，难以支持”。
二审判决则认为：
“本院结合一般商事规律、普通大众认知及公序良俗，推定宋海涛利用职务便利为自己及申根公司谋取了本属于鑫波公司的商业机会，并为申根公司经营了与鑫波公司同类的业务，违反了我国《公司法》中高管的忠实、勤勉义务，损害了鑫波公司的利益，并使自身获利，故而应当承担相应法律责任。”
对于“获得收入”的认定，二审判决认为，不能因宋海涛拒绝提供“收入证明”、“资产负债表”及 “统计数据”等应当提供的数据，宋海涛反而获利；其具体表述为：
“本院认为，虽然鑫波公司对其主张的宋海涛在申根公司取得20万元收入一节缺乏明确的证据印证，但并不意味着宋海涛即可免除赔偿责任。首先，在宋海涛本人拒绝提供其在申根公司的收入证明的情况下，鑫波公司确无法通过合理途径进行取证；其次，二审中，经本院要求，宋海涛仍拒绝提供申根公司的资产负债表及其销售香肠类制品的统计数据，导致本院无从核实申根公司的具体经营项目、销售盈亏状况以及职员工资收入等情况；再次，宋海涛亦未提供证据证实申根公司于网店中销售的香肠类制品系通过正常的商业途径从鑫波公司处取得，并有权进行转售。最后，宋海涛对于鑫波公司提供的有关申根公司20余万元的网店销售记录，仅以截图未经公证、真实性无法确认、时间不明等为由粗略质证，而未提供其自行统计的销售记录、销售成本、盈利数据等基于上述分析，本院结合查明的事实及现有证据，并参考香肠类制品的一般盈利情况以及宋海涛在申根公司30%的持股比例，酌情判令宋海涛赔偿鑫波公司80，000元。加以反证，应承担不利后果。原审法院作出驳回鑫波公司全部诉请的判决有所不当，本院予以改判。”
与“竞业限制”类案件不同的是，“竞业禁止”类案件中法院除了对竞业事实进行认定外，还会对行为人竞业的获利进行核查。在行为人拒绝配合的情况下，法院一般会结合所在行业的正常盈利情况，行为人持股比例等相关因素综合考量，然后酌定归入数额。
我们下期再见！
作者简介：张勃，观韬中茂上海办公室合伙人、律师。张勃律师曾担任上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会兼职仲裁员，现任观韬中茂上海办公室劳动法团队负责人。张勃律师擅长人力资源相关法律服务，业务涉及企业劳动争议案件处理、集体协商、企业规章制度制定与完善、企业并购中人力资源管理合规审查、企业经济性裁员等。
作者简介：闻琼，观韬中茂上海办公室律师。闻琼律师曾于知名外资企业担任法务工作，在企业合规管理方面具有实务经验。自执业以来专注于人力资源管理及争议解决等领域。现为多家客户单位提供劳动争议案件处理、集体协商与谈判、企业规章制度设计与完善、薪酬结构与用工模式的合规筹划、并购重组等资本运作中的人员转移及裁员安置等法律服务。
张 勃
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