“内部承包”和劳动关系可以并存吗？
社会保险费由税务部门统一征收！个人所得税改革全面推行！新形势下，企业对于用工成本的焦虑正在加大。
除了采用非全日制、退休返聘等用工形式外，有的企业甚至想起了“内部承包”这个老办法。那么，这个办法到底行不行？
企业“内部承包”是指企业作为发包方与其内部的部门、分支机构以及职工（承包方）之间，为完成生产任务、获得经济利益，就企业生产和管理所达成的权利义务的约定，是企业对其自主经营权的行使，是所有权和经营权的适度分离。
在改革开放初期，这是全民所有制企业搞活经济、激发职工个人积极性的重大举措；同时也引起了较大的争议。从劳动法范畴来看，主要争议在于：
1、承包方在经营活动中雇佣的员工，究竟是和发包方还是承包方建立劳动关系？
2、承包人本身和发包方究竟是什么法律关系，劳动关系和内部承包关系是否可以并存？
过去，企业的如意算盘是：既不和承包方雇佣的员工建立劳动关系，又可以通过内包承包覆盖和承包人的劳动关系，任凭员工和承包人自生自灭。当时主要的争议焦点为“是否存在企业通过名义上的承包关系逃避用工责任”。
如今，“内部承包”的老办法焕发了新生命，企业反而希望确立内部承包和劳动关系并存的体制。从员工角度看，其不但可以获得正常工资，还可以分享承包经营的利润收益；从企业角度看，将员工工资和承包收益相区分，可以一定程度上降低用工成本。
所以，我们目前关注的问题是：如何认定企业内部承包情形下的劳动关系？
法规援引：
《劳动部关于企业内部个人承包中保险待遇问题给四川省劳动厅的复函》（失效）
“企业与职工个人签订承包合同，是企业内部经营管理的一种方式。企业经营机制的转变，并未改变企业和职工的劳动关系，也未改变承包者的职工身份……”
上述文件为1992年劳动部就相关保险待遇问题回复四川省劳动厅的函。虽然根据《人力资源社会保障部关于第三批宣布失效和废止文件的通知》（人社部发[2016]50号），该文件已被废止；但其中劳动部认定企业内部承包情形下劳动关系的观点仍具有一定参考价值。
有关意见：
《北京市（京津冀）第十九届劳动人事争议案例研讨会研讨意见》（2017）
“9．企业内部承包情形下的劳动关系认定
企业将其经营业务以内部承包的形式承包给内部员工或者其他主体，判断从事内部承包业务内容的员工是否仍与原企业存在劳动关系，应考虑以下因素：
（1）是否存在企业通过名义上的承包关系逃避用工责任，实际上仍由企业自负盈亏、自担经营风险；
（2）员工是否仍遵守企业的规章制度，接受企业的劳动管理；
（3）员工的劳动报酬是否仍由企业确定标准和发放；
（4）员工对内部承包关系是否明知；
（5）劳动合同未到期的情况下，企业是否以内部承包为由提出修改或者解除劳动合同；（6）员工是否仍以企业的名义对外从事劳动；
（7）企业是否允许或者明知承包人以企业名义招聘员工等。”
上述意见也认为，内部承包和劳动关系可以并存。
实务案例：(2015)三中民(商)终字第08178号
案情概述：
沈毅东原为国遥公司的正式职工。
2012年8月，双方签订了《协议书》，约定由沈毅东对国遥公司进行内部承包经营。
2013年6月，双方签订《补充协议》。其中约定：内部承包期间由沈毅东签字所形成的国遥公司的债务由沈毅东负责偿还。如果在承包经营期满时尚未偿还，国遥公司有权向沈毅东追索。
2013年10月，双方签订《解除承包协议书》，确认承包经营关系自2013年11月1日起解除；承包合同期间，国遥公司所对外签署的合同或协议所产生的权利义务全部由沈毅东承担等。
国遥公司此后发现，沈毅东作为负责人于2013年1月与案外人图飞公司签订技术服务合同，但未充分履行合同项下的给付义务。图飞公司将国遥公司诉至法院，要求支付剩余服务费。
2014年2月，图飞公司与国遥公司在法院主持下达成和解。国遥公司于2014年3月25日之前一次性支付图飞公司合同款35万元。沈毅东作为国遥公司的授权代表在调解书上签字。
国遥公司遂提起诉讼，请求法院判令沈毅东支付该笔合同款项。
解读：
上述案件中，沈毅东辩称其“作为国遥公司的员工，在承包期间的经营活动属于企业职务行为，后果应由公司承担……”故不承担公司的债务。
沈毅东主张，劳动关系应该覆盖内部承包，两者不能并存；但法院判决并不支持这个观点。
法院判决：
本案两审法院均认定：依法订立的内部承包合同对企业与承包者具有法律约束力。本案中，沈毅东作为员工与国遥公司签订了《协议书》和《补充协议》，双方在劳动合同关系之外，又成立内部承包合同关系，该法律关系系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方在承包合同期间及合同解除后的权利义务均应按照上述协议履行。沈毅东与图飞公司签订的合同是系承包期间所形成，根据《协议书》、《补充协议书》以及《解除承包协议书》约定，在国遥公司承担了对图飞公司的付款责任后，国遥公司由此产生的债务应由沈毅东承担。
综上，我们认为劳动关系和内部承包关系可以并存。
在这种情况下，劳动者基于劳动关系所获得的收入为劳动报酬性质；而基于内部承包关系所获得的收入并不属于劳动报酬或工资收入（具体性质由承包合同确定）。从用人单位的角度来说，劳动者的承包所得可不作为计发社保的工资基数，相应个人所得税也由员工本人承担，一定程度上降低了用人单位的用工成本。
另外，采用“内部承包”模式的企业需注意，员工所承包的专项工作应与其本职工作明确区分；否则将可能面临被认定为“名为承包，实为避税”的风险。
我们下期见！
作者简介：张勃，观韬中茂上海办公室合伙人、律师。张勃律师曾担任上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会兼职仲裁员，现任观韬中茂上海办公室劳动法团队负责人。张勃律师擅长人力资源相关法律服务，业务涉及企业劳动争议案件处理、集体协商、企业规章制度制定与完善、企业并购中人力资源管理合规审查、企业经济性裁员等。
作者简介：闻琼，观韬中茂上海办公室律师。闻琼律师曾于知名外资企业担任法务工作，在企业合规管理方面具有实务经验。自执业以来专注于人力资源管理及争议解决等领域。现为多家客户单位提供劳动争议案件处理、集体协商与谈判、企业规章制度设计与完善、薪酬结构与用工模式的合规筹划、并购重组等资本运作中的人员转移及裁员安置等法律服务。
张 勃
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