发不发年终奖，单位可以说了算吗？
年终奖一般是指企业根据当年经营情况或员工全年表现，在岁末年初之际向员工发放的额外奖励。劳动法虽倾向于保障较为弱势的劳动者权益，设定了最低工资等标准，但也考虑到用人单位的自主管理权，对于年终奖之类的奖金发放未作过多限制。一旦发生争议，裁审机关自由裁量的空间较大。
目前，争议较大的是两类问题：
（1）“只有在职员工才能享有年终奖”的约定有效吗？
（2）“公司可以完全决定是否发放年终奖”的约定有效吗？
一、“发奖时在职”的约定是否有效？
关于“发奖时在职”能否成为年终奖发放条件，目前争议较大。
一种观点认为：单位的类似约定，系单方排除员工权利。即便因劳动关系提前解除或者终止，劳动者未实际工作至奖金发放日的，对于已付出劳动的时间，用人单位也应按照其实际工作天数折算计发年终奖。
另一种观点则认为：只要劳动合同约定或用人单位规章制度有相关规定，且经过民主程序，并向员工进行了公示或告知的，就可参照执行。
目前，两种观点均有实务判例等支持；故类似约定是否有效，要结合各地实务综合判定。
二、各地对“发奖时在职”约定的不同意见
浙江：年终奖“离职后不发”的约定有效。
《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（四）》（浙高法民一[2016]3号，以下简称“浙江解答四”）：
“第三条:用人单位依法制定的规章制度规定，在发放年度绩效奖金时双方已解除或终止劳动合同的，不予发放年度绩效奖金。该规定是否有效？
答：该规章制度未违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效。在发放年度绩效奖金时双方已解除或终止劳动合同，劳动者请求用人单位支付年度绩效奖金的，一般不予支持。”
上海：综合考量
案号：（2018）沪01民终4560号
案情简述：
2015年3月，李某至美味公司工作，双方签订了为期三年的劳动合同。
2016年3月，李某被调至贵阳任区域经理。
2016年12月20日上午，美味公司告知李某，因公司经营战略调整，其可以转为城市合伙人，也可转岗到上海总部，也可协商解除劳动合同。李某未予同意。
当日晚，美味公司以“客观情况发生重大变化，原劳动合同无法继续履行”为由解除了双方的劳动关系，并支付了经济补偿金和代通金。
2017年初，李某申请劳动仲裁，要求美味公司支付违法解除赔偿金及2016年“绩效奖金”等。
结果：
历经仲裁、一审和二审，最终上海市第一中级人民法院支持了李某2016年绩效奖金的诉求。
本案中，美味公司向法院提交了薪酬管理制度，其中第2.4条规定，“年度绩效奖金主要是指公司在达成总体绩效目标的基础上，对员工在上一年度个人完成绩效目标的现金奖励及公司对员工在下一年度继续任职的现金激励，发放范围为当年12月15日前入职，且发放日在职的员工等）”。
一审的浦东新区人民法院在判决书中写道，美味公司未举证证明薪酬管理制度已告知过李某。即使该制度真实且已执行，导致李某在发放时不在职的责任并非在于李某…
一中院也认为：
“就系争2016年绩效奖金，因在李某持有异议的情况下，仅凭美味公司提供的薪酬管理制度告知邮件打印件不足以证明该薪酬管理制度已告知过李某，且美味公司对相关区域经营战略的调整系导致李某在2016年绩效奖金发放时不能在职的主要原因，美味公司亦未对李某进行2016年度绩效考核。原审法院酌定美味等公司支付2016年绩效奖金28,101.75元，并无不当。故对美味公司要求不予支付李某系争2016年绩效奖金的上诉请求，本院不予支持。”
上述“浙江解答四”及“上海判例”中，有一个细节值得注意；即本文中笼统表述的“年终奖”（《上海市企业工资支付办法》第九条也称“年终奖”），在前者被定义为“年度绩效奖金”，而后者判例中被称为“绩效奖金”。
“年终奖”、“年度绩效奖金”及“绩效奖金”，这三个概念似乎没有法律规定进行清晰区分；但从字面理解，针对“绩效奖金”，单位至少应进行“绩效考核”，然后根据考核成绩来决定是否发放。上海法院也以“未对李某进行2016年度绩效考核”为由，要求单位支付2016年绩效奖金。
故此，“浙江解答四”的规定，明确肯定了“离职后不发”约定有效性；该规定还是比较超前，减轻了单位的关于绩效考核的举证责任。
三、关于“年终奖发放自主权”规定的效力问题
案号：（2018）沪0106民初15550号
案情简述：
傅某原为公司财务部的一员。
2017年11月，其因出现工作差错，年度考评较不理想。
傅某不服，申请启动内部申诉流程。
申诉调查期未满，傅某即向全国所有员工群发了含有 “姑息养奸”、“颠倒黑白” 等字眼的邮件。
公司根据《员工手册》中关于“员工违反流程向他人以邮件等方式发送申诉内容，视同发送未经证实的信息或不实信息，即构成严重违纪“之规定，行使了单方解除权。
傅某不服，申请劳动仲裁，要求公司恢复劳动关系，并支付2017年度年终奖。
结果：
历经仲裁、一审，上海市静安区人民法院不但驳回了傅某恢复劳动关系的诉请，也未支持其关于年终奖的要求。
其中，关于年终奖的争议，法院认为：
“根据原、被告签订的末份劳动合同，双方并未对年终奖金有过约定，而原告签收的员工手册规定，年终酌情奖金是公司给予员工的额外奖励，公司根据经营状况、员工表现等对年终酌情奖金的发放有绝对的自主权。被告根据原告2017 年度的年终考评结果决定不予发放年终奖金，并无不妥，故原告要求被告支付2017年度年终奖金24,600元的诉请，缺乏依据，本院亦不予支持。”
结合上述“浙江解答四”及相关案例，我们稍作总结：
1、关于“发奖时在职”的约定，浙江地区一般认为有效；
2、关于“发奖时在职”及“自主权”的约定，上海地区的审判机关会综合考虑多项因素，其中包括员工不在职的原因；
（1）如果系单位单方解除的（员工也不存在违纪行为），则应当发放年终奖；
（2）如果因员工严重违纪解除的，则会结合“年度考核结果”，倾向不支持发放年终奖；
（3）在员工严重违纪的案例中，裁审机关对“年度考核结果”一般仅作形式审查。
3、如果单位难以进行绩效考核的，建议不要将“年终奖”表述为“年度绩效奖金”之类与绩效挂钩的类目，以免加重单位的举证责任。
我们下期见！
作者简介：张勃，观韬中茂上海办公室合伙人、律师。张勃律师曾担任上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会兼职仲裁员，现任观韬中茂上海办公室劳动法团队负责人。张勃律师擅长人力资源相关法律服务，业务涉及企业劳动争议案件处理、集体协商、企业规章制度制定与完善、企业并购中人力资源管理合规审查、企业经济性裁员等。
作者简介：闻琼，观韬中茂上海办公室律师。闻琼律师曾于知名外资企业担任法务工作，在企业合规管理方面具有实务经验。自执业以来专注于人力资源管理及争议解决等领域。现为多家客户单位提供劳动争议案件处理、集体协商与谈判、企业规章制度设计与完善、薪酬结构与用工模式的合规筹划、并购重组等资本运作中的人员转移及裁员安置等法律服务。
张 勃
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