“前十二个月平均工资”是否包含加班费？
“前十二个月平均工资”作为解除或终止劳动合同经济补偿的计算基数，频频出现在劳动法律实践当中。甚至在某些企业中，加班费在劳动者收入中占有很大比例。所以，用人单位与劳动者就“分手费”进行协商时，双方容易就“前十二个月平均工资是否包含加班费”的问题产生争议。
一、 观点之争
2008年《劳动合同法》实施之前，关于经济补偿金的内容主要参见1994年劳动部发布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(现已失效），该法第十一条规定：
“本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资…”
《劳动合同法》中则去除了“企业正常生产情况下”的表述。有观点将这一变化理解为，自2008年1月1日后加班费应开始计入“前十二个月的平均工资”。
另有观点则持不同意见，其认为《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：
“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入…”
2008年9月18日施行的《劳动合同法实施条例》列明了“前十二个月的平均工资”的计算单项。根据“新法优于旧法”的原则，应优先适用，加班工资不应计入。
二、各地理解及裁审口径
在各地的“解答”、“纪要”之类的文件中，对加班费是否纳入计算标准的问题，做了更为明确却截然相反的规定。
1、认为“前十二个月的平均工资”包含加班费的地区 — 北京、江苏、广东
【法规指引】
《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会<关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答>》（2017年4月24日）第二十一条第四款：
“在计算劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资时，应当包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。其中包括正常工作时间的工资，还包括劳动者延长工作时间的加班费。劳动者应得的年终奖或年终双薪，计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。《劳动合同法》第四十七条规定的计算经济补偿的月工资标准应依照《劳动合同法实施条例》第二十七条规定予以确定；《劳动合同法实施条例》第二十七条中的“应得工资”包含由个人缴纳的社会保险和住房公积金以及所得税。”
《关于印发江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要的通知》（苏劳人仲委[2017]1号）第二部分第十条：
“经济补偿的月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资，是否包含加班工资、年终奖或季度奖？
劳动者在解除或终止劳动合同前十二个月内的加班工资、年终奖、季度奖应当作为计算平均工资内容。但年终奖、季度奖应当分摊计算至相应的月份，分摊计算后，如果不在劳动合同解除或终止前十二个月内的，不宜作为计发数额。”
《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》（粤高法发[2018]2号）第七条：
“在工伤停工留薪期内，劳动者的原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤停工留薪期工资应按劳动者工伤前十二个月的平均工资（包括加班工资）支付。”
（2）认为“前十二个月的平均工资”不包含加班费的地区 — 四川、云南、上海
【法规指引】
《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发<关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答>的通知》（川高法民一[2016]1号）第二十九条：
“《劳动合同法》中规定的经济补偿金及二倍工资计算基数按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算，即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额，但不应包括：(一)加班工资;(二)非常规性奖金、津补贴、福利。”
《云南省高级人民法院、云南省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（2015年1月19日）第十四条：
“…停工留薪期原工资福利待遇按劳动者遭受事故伤害或者患职业病前十二个月的平均月工资计算，包括计时工资或者计件工资、奖金、津贴和补贴等，但不含加班工资。”
《上海高院民事法律适用问答（2013年第1期）》（以下简称“问答”）第五条：
“关于劳动争议案件中确定经济补偿金计算基数时是否需要将加班工资包括在内的问题。
有的法院反映，一些用人单位加班已成为常态，劳动者的劳动报酬一般由最低工资和加班费组成，如在确定经济补偿金计算基数时不将加班费计算在内，则可能导致用人单位支付的经济补偿金过低的问题。我们认为，第一、经济补偿从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。第二，加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬。第三，从原劳动部《关于贯彻〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第55条和《劳动合同法实施条例》第27条规定来看，也应认为经济补偿金不包含加班费。综上，我们认为在计算经济补偿金计算基数时不应将加班工资包括在内。
如有证据证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目计入加班工资，以达到减少正常工作时间工资和经济补偿金计算标准的，则应将该部分“加班工资”计入经济补偿金的计算基数。”
由于该“问答”相对于其他地区发布较早，笔者进一步检索了近期案例。目前在上海地区，裁审机关的观点未有变化。
如上海市第一中级人民法院审理的（2018）沪01民终860号，以及上海市第二中级人民法院审理的（2017）沪02民终6213号的判决中都明确表述了“计算经济补偿金的基数不应包括加班工资在内”的观点。
可见，两种理解在各地实务中均有呈现。
对于在四川、云南、上海等地区的用人单位，可在剔除加班费后计发经济补偿金。既节省了用工成本，也满足了合规要求。
我们下期见！
作者简介：张勃，观韬中茂上海办公室合伙人、律师。张勃律师曾担任上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会兼职仲裁员，现任观韬中茂上海办公室劳动法团队负责人。张勃律师擅长人力资源相关法律服务，业务涉及企业劳动争议案件处理、集体协商、企业规章制度制定与完善、企业并购中人力资源管理合规审查、企业经济性裁员等。
作者简介：闻琼，观韬中茂上海办公室律师。闻琼律师曾于知名外资企业担任法务工作，在企业合规管理方面具有实务经验。自执业以来专注于人力资源管理及争议解决等领域。现为多家客户单位提供劳动争议案件处理、集体协商与谈判、企业规章制度设计与完善、薪酬结构与用工模式的合规筹划、并购重组等资本运作中的人员转移及裁员安置等法律服务。
张 勃
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