协商解除员工能否计算为本次裁员人数？
——《六省市经济性裁员案调研报告》焦点归纳篇之十一
摘要：协商解除的性质不是单方解除，依据《劳动合同法》规定协商解除不随带条件，协商解除接受经济性裁员规定限制没有法律依据。不应将经济性裁员前后协商解除员工计算为本次裁员人数。
关键词：经济性裁员 协商解除 限制解除
我国《劳动合同法》（2012年12月28日修订）第36条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第41条规定，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，应当在履行“说明情况”“听取意见”和报告程序义务后，可以裁员。所以，用人单位同时享有协商解除权和裁员解除权。如果企业在裁员前先行进行了一轮协商解除，解除了大部分员工，对剩余少数不能达成一致的员工，企业再进行单方解除（非裁员）。此情形下，是否应将协商解除的员工计算为裁员人数，以确认是否达到裁员人数或比例标准？此问题在司法实践中存在分歧。
一、司法实践中存在二种相反的观点
实践中，用人单位在实施经济性裁员时，往往伴随发生有协商一致解除劳动合同的情况，而且这种“伴随”情况在裁员活动中十分普遍。由于之前已协商解除大批员工，这对计算裁员人数和比例造成了巨大影响，所以导致部分劳动者认为，这是用人单位在规避法律。此情形下，协商解除的员工是否应计算为裁员人数？此问题存在分歧，主要有以下二种观点：
第一种观点认为，应将协商解除的员工计算为裁员人数。理由是用人单位用协商一致解除的行为规避了经济性裁员的程序性规定，有打击报复不同意协商解除劳动者的嫌疑，损害了少数劳动者合法权益，是规避法律的违法行为，应当给予否定之评价，即通过将协商解除人数计算裁员人数，来认定用人单位没有履行“说明情况”“听取意见”“报告劳动行政部门”之裁员程序义务，最终将其确定为违法解除，并追究用人单位违法解除之法律责任。例如，2014年12月31日公布的《企业裁减人员规定（征求意见稿）》第18条规定就采纳了此种观点。即企业出现劳动合同法第41条第1款规定的情形，与职工协商一致解除劳动合同人数达到20人以上的，应当提前30日向本企业工会或者全体职工告知有关情况，并同时将拟解除劳动合同人数报告当地人力资源社会保障行政部门。
同时，司法实践也有协商解除被作为规避法律而认定无效的案例可作佐证。例如，湖南省某中级法院认为：《劳动合同法》第36条规定的协商解除劳动合同，是指用人单位与个别劳动者经过协商解除劳动合同的情形。而在本案中，公司实际上是想关停公司，与该公司全部的工人解除劳动合同。公司的行为表面上是与劳动者分别协商解除劳动合同，但实质是进行经济性裁员。《劳动合同法》第41条对进行经济性裁员有强制性的规定。公司通过与劳动者分别协商解除劳动合同的形式，规避法律的强制性规定，侵犯了劳动者的合法权益，该行为无效。原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
第二种观点认为，不应将协商解除的员工计算为裁员人数。和平解决双方劳动争议，符合建设和谐社会之要求。人民法院或劳动仲裁机构作为处理劳动争议的处理机构，其职能是解决争议，不是挑事。凡协商解除劳动合同协议符合诚实信用原则，不违反法律规定，不违反公序良俗，是当事人的真实意思表示的，人民法院或劳动仲裁机构就不应该给予否定之评价。再说，在一般情况下，协商解除只会高于法定标准，不会损害劳动者合法权益。并且，否定协商解除效力，在大多数情况下会减少劳动者的经济补偿或其他补偿，不利于劳动争议的现实处理。如果法院对劳资双方“私”意志进行强行干涉，可能会引起新的不必要矛盾如引起群体性事件等，不利于社会关系和谐安定。
二、笔者赞同第二种观点，因为协商解除与裁员在性质并不相同。
笔者之所认为不应将协商解除的员工计算为裁员人数，并认为协商解除与裁员在性质并不相同，主要有以下二方面的理由：
1、协商解除不随带条件
《劳动合同法》第36条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。从以上规定可知，协商解除是法律赋予用人单位与劳动者的法定权利，只要双方协商一致即可解除劳动合同，并不附带任何条件，包括但不限制在裁员期间或裁员前后。至于《劳动合同法》第50条规定的关系转移和工作交接方面的规定，是劳动合同解除之后的附属义务，对协商解除没有评价意义或评估价值，即使没有做工作交接或关系转移，也不影响协商解除的法律效力。所以，只要用人单位与劳动者协商一致，协议内容是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定和公序良俗，该协议自然成立并生效，对双方当事人均具有法律约束力。
2、协商解除接受裁员规定限制没有法律依据
《劳动合同法》第36条规定的协商解除与第41条规定的经济性裁员，从法条本身考察没有任何关联，双方互不影响。协商解除是劳动者作为“私”的一面即自治范畴之事，是根据法律赋权而产生的行为，不涉及损害劳动者的劳动权，劳动者或用人单位完全可以自行决策，且不受裁员法律规定的约束。《劳动合同法》第41条规定的经济性裁员，并不涉及协商解除，因为经济性裁员仅限以下几种法定情形时才能进行：破产重整、生产经营发生严重困难、企业转产、重大技术革新、经营方式调整和其他客观经济情况发生重大变化。所以，经济性裁员是劳动法赋予用人单位的单方解除权即裁员权，与协商解除不相干。
用人单位的裁员权与协商解除权本身在性质上就不同。如裁员权是形成权，用人单位单方行使即可发生法律效力，无需劳动者本人同意；而协商解除是劳资双方之间的“私”事，任何单方意志均无法产生法律效力，必须双方协商一致。同时，从目前的法律规定来看，这两种权利并不交叉，且均可独立行使，并依法独立生效。所以，用经济性裁员法律规定“干涉”协商解除权，没有法律依据，包括没有上位法之依据。
综上所述，笔者胡燕来律师认为，在裁员中协商解除劳动合同的，人民法院不应将协商解除员工人数计算为裁员人数。并且，不得通过经济性裁员规定来评价或否定协商解除协议的法律效力，以维护劳资双方的合法权益，促进社会的和谐安定。
（说明：2014-2017年《六省市经济性裁员案调研报告》于2018年5月完成。至此，第一部分“数据分析篇”和第二部分“焦点归纳篇”共十一个焦点问题，已全部发布完毕，请大家指正。）
作者简介：胡燕来，劳动法律师，北京观韬中茂（上海）律师事务所合伙人。荣获劳动争议代理最佳奖、荣记个人三等功两次，出版畅销专著《解雇：人力资源法律实务指引》，另研发了行业工具《企业HR实务操作必备手册》电子书。擅长领域：大量解雇/裁员、劳动仲裁诉讼、集体谈判、劳动法培训。
胡燕来
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