浅评“竞业限制第一案”
近日，上海市第一中级人民法院对腾讯科技(上海)有限公司（以下简称“腾讯公司”）与离职员工徐振华之间的竞业限制纠纷案件作出了二审判决，判令徐振华支付腾讯19403333元，创下目前为止该类案件的金额之最；我们姑且称之为“竞业限制第一案”。
2018年7月5日，一中院向社会公布了上海法院首份竞业限制纠纷案件审判白皮书。其中选取五件典型案例予以发布，腾讯与徐振华一案赫然在列。
虽然由于对收益日期的确认有所不同，导致作为赔偿计算依据的股票收益折算金额相差甚大，从一审的3723246.26元被改判为1940万余元。但在事实认定和适用法律方面，一中院的意见和原审法院基本相同。故在二审判决书全文尚未公布的情况下，本文暂且围绕该案的一审情况作出分析。
一审案号：（2017）沪0104民初13606号
徐振华自2009年4月起在腾讯公司从事游戏研发工作。
双方最后一份《劳动合同》约定（2011年9月15日签订，期限自2011年10月1日起至2017年9月30日止），每月工资中的200元为徐振华离职后承担不竞争义务的补偿费。
2009年和2012年，双方先后签订了两份《保密与不竞争承诺协议书》。其中约定：
腾讯公司母公司授予徐振华限制性股票作为其离职后履行竞业限制义务的对价，并约定若徐振华不履行约定义务，应当承担违约责任。对于已授予还未行使的限制性股票无权再行使；对于已行使限制性股票，则腾讯公司有权追索所有任职期间行使限制性股票所生之收益；收益数额难以确定的，以腾讯公司采取法律行动当日股票市值计算。若违约行为给腾讯公司或关联公司造成损失的，还应当承担赔偿责任。
随后，徐振华多次被授予限制性股票合计19,220股。
2014年6月，腾讯公司为徐振华办理了日期为2014年5月28日的网上退工手续。
后查明，徐振华在职期间和竞业限制期内先后投资设立了四家经营范围与腾讯公司有所重合的企业，并担任法定代表人。
2017年5月，腾讯公司申请仲裁，要求徐振华支付人民币2312万余元和承担律师费20万元。仲裁委员会以不属于劳动争议受理范围为由，通知不予受理。
腾讯公司对此不服，又向一审法院提起诉讼，要求徐振华支付人民币23555588.02元和承担律师费20万元。。
律师解读：
纵观本案事实，徐振华确实存在违反竞业限制义务的行为当无异议。我们主要想从单位角度，分析如下三点：
1、单位可以事先用股票来支付竞业限制补偿吗？
2、违约金、赔偿损失和返还补偿区别是什么？
3、判决金额为什么会这么高？
一、单位可以事先用股票来支付竞业限制补偿吗？
《劳动合同法》第二十三条规定：“在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”
一般认为，竞业限制补偿的应当：
（1）在劳动合同解除/终止后的竞业限制期内支付；
（2）按月支付；
（3）以现金形式支付。
实践中，有的单位故意区分员工劳动合同期内的工资构成，将部分正常工资作为竞业限制补偿。比如员工工资其实为10000元，但在劳动合同或工资单中，单位故意将该10000元分为“8000元工资”与“2000元竞业限制补偿”。因为原告实际到手的当月收入数额似乎没有减少，故一般也不会引起大的矛盾。
甚至有单位通过“合同约定”的形式，以实物或福利等作为竞业限制补偿。
上述做法，都是单位试图节省竞业限制补偿成本，却要求员工履行竞业限制义务的尝试。客观上讲，很可能损害员工的利益。
故前述二十三条规定的本意在于，防止单位通过各类“名为竞业限制补偿，实为工资收入或福利”的方式，来损害员工的合法权益。
徐振华在庭审中主张，腾讯公司事先授予股票的做法，“不符合竞业限制补偿金在员工离职后按月以现金形式支付的性质特点，与竞业限制无关”
但是，如果只要是“事先”和“非现金”，都不能算作“竞业限制补偿”的观点也过于机械。所以在司法实践中一般认为，只要确认补偿是工资福利之外的“额外款项”的，还是应认定为竞业限制补偿。
徐振华观点也未被法院采纳。一审判决认为，双方签订《保密与不竞争承诺协议书》明确约定，腾讯腔股有限公司的限制性股票作为对价被授予徐振华，并于徐振华在职期间就已解禁归属过户，由徐振华获利，故徐振华关于《保密与不竞争承诺协议书》中的竞业限制条款无效的理由不成立。
简单而言，针对本案，“早发”比“晚发”要好，股票比现金增值更快；当然应认定腾讯公司已支付竞业限制补偿。
二、违约金、赔偿损失和返还补偿区别是什么？
本案中，腾讯公司的诉讼请求也很值得玩味：
1.要求徐振华支付人民币23,555,588.02元；
2.要求徐振华承担律师费人民币20万元。
根据《劳动合同法》第二十三条和第九十条的规定，劳动者违反竞业限制约定的，应支付违约金及赔偿损失，单位有时还会要求员工返还已支付的竞业限制补偿。
腾讯公司的诉讼请求并没有明确款项的性质，限于《保密与不竞争承诺协议书》的约定，其表述为：
“本公司在第1项诉请中主张的钱款属于一种违约责任，并非违约金，故再诉请律师费，不属违约金与损失双重主张的情况，至于第1项诉请的钱款具体是何种违约责任，由法院依法判定。”
但一审判决还是将上述请求认定为“违约金”，并驳回了律师费损失的请求。
实践中，单位还是应明确其主张款项的性质；常见的包括“违约金”、“赔偿损失”和“返还补偿”等，其中：
（1）违约金依照双方约定的金额确定；
（2）单位主张赔偿损失的，其举证较为困难；不但需要举证存在损失，甚至还要举证该损失与员工的违约行为存在因果关系；
（3）“返还补偿”的请求，由于没有法律依据，可能不会得到支持。
故竞业限制纠纷的案件中，相对有效的救济措施以“违约金”为主。
三、判决金额为什么会这么高？
《劳动合同法》第二十三条规定“应当按照约定向用人单位支付违约金”，但实务操作中，当违约金数额与公司已支付的竞业限制补偿相差较大的情况下，即便双方约定明确，法院也可以根据一方请求，对违约金数额作出适当调整。
违约金数额一般不超过已支付补偿金数额的三倍，已有不少判决里体现了相似的思路。
本案中，正因为腾讯公司授予的股票价值较高，故最终判决的违约金金额也很高。
当然，由于股票的价值在随时波动，甚至出现了“一股分拆成五股”的倍数级增值，故究竟如何认定收益至关重要。在这点上，一审和二审法院出现了分歧。
一审判决认为：
根据双方约定，结合徐振华违约情况以及系争股票价值变动情况，本院认为，以解禁股票的税前份数和解禁日的收市价来衡量双方在《保密与不竞争承诺协议书》约定的“行使”所产生之“实际收益”，以此作为徐振华应承担的违约金金额，较为合理，亦符合双方约定。由于双方当事人对各次解禁股票的解禁日收市价及相应汇率确认一致，于法无悖，本院予以确认，并据此确定徐振华应承担的违约金具体金额。
腾讯上海公司主张的违约金计算方法适用于收益无法确定的情况，不符合双方《保密与不竞争承诺协议书》约定，本院不予采纳。腾讯上海公司还主张19,220股应适用一拆为五的“拆股”，本院认为，由于“拆股”发生在19,220股限制性股票解禁归属徐振华之后，腾讯上海公司的该主张,缺乏合同依据,本院不予采纳。
而一中院公布的竞业限制纠纷案件审判白皮书中则载明：
鉴于股票价格一直在变动，股票所生之收益，应当包括股票价格变动的部分。一审以‘行使’限制性股票即解禁日确定收益，与约定不符。鉴于徐振华拒不提供交易记录，其主张曾有卖出，不予采信。且由于徐振华不提供交易记录，导致收益数额难以确定，因此应以腾讯公司采取法律行动当日股票市值计算。2014年5月15日该股票一股拆为五股，因此股票数量为79,160股。据此改判徐振华支付腾讯公司19,403,333元。
由于股票价值的飞速增长，如徐振华违反竞业限制义务的行为反而能够获利的，显然有失公平。二审法院可能基于该理由，重新认定了收益日期和方式，然后根据调整后的股票市值和数量，对于违约金的数额进行改判。
上述系我们对“竞业限制第一案”一审判决的简单分析；待二审判决书公开后，将再做评论。
我们下期见！
作者简介：张勃，观韬中茂上海办公室合伙人、律师。张勃律师曾担任上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会兼职仲裁员，现任观韬中茂上海办公室劳动法团队负责人。张勃律师擅长人力资源相关法律服务，业务涉及企业劳动争议案件处理、集体协商、企业规章制度制定与完善、企业并购中人力资源管理合规审查、企业经济性裁员等。
张 勃
合伙人
观韬中茂上海办公室
电话：（86-21）3135 9919
传真：（86-21）3135 9929
电子邮箱：zhangb@guantao.com