裁员前未“说明情况”“听取意见”是违法解除？
——《六省市经济性裁员案调研报告》焦点归纳篇之十
摘要：“说明情况”“听取意见”是经济性裁员前应履行之法定程序。未“说明情况”“听取意见”就无法完成裁员之报告程序，不构成裁员报告；未报告的裁员不符合法定程序性条件，在未取得“裁员权”情形下裁员的是违法解除。
关键词：经济性裁员 说明 听取 报告
我国《劳动合同法》（2012年12月28日修订）第41条规定，“用人单位实施经济性裁员，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见”（以下简称“说明情况”和“听取意见”）。这是对用人单位实施经济性裁员的法定要求。如果用人单位没有“说明情况”或“听取意见”而裁员的，是否构成违法解除？我们可结合六省市法院司法案例对此进行分析。
一、六省市司法实践对此问题存在分歧
1、未“说明情况”“听取意见”但成功报告后裁员的，是违法解除？
这种情况出现可能性是存在的，因为劳动行政管理部门并不知道用人单位报送的“说明情况”“听取意见”相关资料是否真实，或者是否在报告前就已经实施了裁员。如果确实未“说明情况”或“听取意见”，但向劳动行政部门成功报告后实施经济性裁员的，是否可以认定为合法解除？不一定，仍有被认定为违法解除的风险。例如，广州市某基层法院审理后认为：被告虽经广州市海珠区人力资源和社会保障局审查并同意备案而进行经济性裁员，但被告并未按《劳动合同法》第41条规定，在裁员前提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，才将裁减人员方案向劳动行政部门报告。因此，被告的裁员有违上述法律规定，本院对原告主张违法解除劳动关系的赔偿金请求，予以支持。
2、未“说明情况”“听取意见”而报告不成裁员的，是违法解除？
这个问题在六省市司法实践中也存在分歧，主要有二种观点：第一种观点认为应认定违法解除，理由是合法的经济性裁员必须同时具备实质性和程序性二个方面的要求，违反程序性规定违法，应认定违法解除。持此观点的为大多数，例如上海市、深圳市、广州市、江苏省和浙江省等。第二种观点认为不应认定违法解除，理由是程序要求不是经济性裁员的生效条件，是为方便劳动行政管理部门监督管理。持此观点的省份较少，目前发现仅北京市出现了这样的案例。笔者胡燕来律师赞同第一种观点，即应认定为违法解除，具体详细理由见《未将裁员方案报告政府是违法解除？》（《六省市经济性裁员案调研报告》焦点归纳篇之一）。
二、笔者赞同未“说明情况”“听取意见”应认定违法解除之观点
1、不“说明情况”“听取意见”则无法报告，未完成裁员报告程序之裁员是违法解除。
《劳动合同法》第41条规定，用人单位在裁员实施之前，应当将“裁减人员方案经向劳动行政部门报告”。各省市在制订经济性裁员落地配套政策时，均对“裁减人员方案”作了明确界定，一般扩大了“裁减人员方案”的报告范围。如上海规定，用人单位向劳动行政部门报告裁员方案时，应提供以下材料：（1）《企业营业执照（副本）》和《工会法人资格证书》复印件。未建立工会组织的，出具全体职工签章推举产生职工代表的证明材料。（2）工会代表或者职工代表的个人资料，内容包括姓名、身份证号码、岗位职务和劳动合同期限等。（3）企业制定的书面裁员方案。内容可以包括企业裁员人数、裁员人数占总职工人数比例、裁减人员名单（姓名、身份证、劳动合同期限）、经济补偿金准备情况与企业是否采取补救措施的情况说明等。（4）企业向工会或职工方说明情况、听取意见的材料。六省市中，对“裁减人员方案”的报告范围也有类似要求的规定，如北京市、江苏省等。
劳动行政部门对材料齐全的裁员报告，予以接受并出具回执。发现裁员方案与法律法规抵触的，应当告知用人单位予以纠正。如用人单位在报告方案中缺乏“说明情况”或“听取意见”相关资料或信息，则劳动行政部门会要求用人单位予以补齐，否则，将不予以接受且不会出具回执。所以，用人单位报告时没有“说明情况”“听取意见”，是无法完成法定“报告裁员方案”之程序要求的。
2、未“说明情况”“听取意见”但成功报告后裁员的，也是违法解除。
因为用人单位成功报告之原因是因为其违反了诚实信用原则，利用了劳动行政部门不审查核实裁员方案及相关资料之机会。用人单位提供虚假信息及相关资料，这个不诚信之报告行为，违反了法律、行政法规强制性规定，因而不具有报告之法律效力，不能认定用人单位履行了裁员报告程序之义务，应当认定其行为为违法裁员，并应当承担违法解除之法律责任。
3、设定“说明情况”“听取意见”义务是为了方便工会或者劳动者行使监督权
向工会或者全体职工“说明情况”是为了预防用人单位滥用权利随意裁员，并同时保护工会或者全体职工的知情权，方便工会或者全体职工对用人单位的经济性裁员行为依法监督，特别是保护工会的法定“纠正权”。因为工会有支持和帮助劳动者提起仲裁或诉讼义务，有权要求用人单位纠正违法行为，也有权要求有关部门对用人单位违法行为进行监督和行政处理。所以，如果用人单位不“说明情况”“听取意见”则工会或劳动者的知情权、监督权就无法落实，保护劳动者合法权益的限制性规定就会变成一纸空文，毫无意义。
三、未“说明情况”“听取意见”的行政责任
未“说明情况”和“听取意见”是违法行为，用人单位因此应当承担行政法律责任。一般情况下，用人单位未“说明情况”和“听取意见”的，劳动行政管理部门应当责令其改正，或者责令用人单位实施提前“说明情况”和“听取意见”的行为。如果用人单位拒不执行的，劳动行政管理部门可以依照《劳动保障监察条例》第30条规定，对用人单位处2000元以上２万元以下的罚款。以上行政处罚措施，其目的在于促使用人单位遵守法律规定的裁员程序，切实保障工会的监督权和纠正权等的实施，并依法保护劳动者的合法权益不受损害。
四、能否以一个月代通知金替代提前30天之义务？
我国《劳动合同法》第41条经济性裁员规定中，并没有像第40条无过错解除规定哪样，可以用一个月代通知金替代提前30天的通知义务。实践中是否可以替代？根据检索175个标本案例，发现实践中存在分歧。其分歧也是与上述未“说明情况”和“听取意见”的分歧一样，分二种观点：
第一种观点认为不可以。此种观点带有普遍性，即必须按法律规定提前三十日向工会或者全体职工说明情况，如果没有提前30天的，属于程序违法，其裁员行为属于违法解除。例如，广州市某基层法院认为，虽经广州市海珠区人力资源和社会保障局审查并同意备案而进行经济性裁员，但被告并未按《劳动合同法》第41条规定，在裁员前提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，才将裁减人员方案向劳动行政部门报告。因此，被告的裁员有违上述法律规定，本院对原告主张违法解除劳动关系的赔偿金请求，予以支持。
第二种观点认为提前30天不是裁员的法定生效条件，没有提前30天的应当支付1个月代通知金替代提前30天通知义务。例如，广州市某基层法院认为，被告向当地劳动行政部门备案，履行了法定程序。虽未能提前三十日，但被告在计付补偿金时向原告额外支付一个月工资，做出了相应补偿，对原告的实际权益没有造成损失，故不影响其法定程序的履行。同时，北京市某基层法院（2014）东民初字第04562号民事判决书就这么认为。
笔者赞同第一种观点，即不能以一个月代通知金替代提前30天之义务，否则就是违法裁员之违法解除。理由如上不再重复。
（说明：2014-2017年《六省市经济性裁员案调研报告》于2018年5月完成。第一部分“数据分析篇”已发布；第二部分“焦点归纳篇”共十一个焦点问题，现单独发布，预计每月3-4篇，请大家指正。未完待续。）
1. 广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民一初字第267、304号民事判决书
2.北京市第二中级人民法院（2014）二中民终字第08363号民事判决书
3.上海市人力资源和社会保障局《关于用人单位依法实施裁减人员报告的通知》（沪人社关发[2009]3号）第2条
4. 《北京市企业经济性裁减人员规定》（京劳发[1995]56号）
5.江苏省劳动和社会保障厅《转发镇江市劳动和社会保障局关于建立企业裁减人员报告制度通知的通知》（苏劳社劳薪[2009]6号）
6. 广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民一初字第267、304号民事判决书
7. 广州市番禺区人民法院（2014）穗番法民五初字第1006号民事判决书
作者简介：胡燕来，劳动法律师，北京观韬中茂（上海）律师事务所合伙人。荣获劳动争议代理最佳奖、荣记个人三等功两次，出版畅销专著《解雇：人力资源法律实务指引》，另研发了行业工具《企业HR实务操作必备手册》电子书。擅长领域：大量解雇/裁员、劳动仲裁诉讼、集体谈判、劳动法培训。
胡燕来
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