能否裁减无法鉴定或正在工伤鉴定员工？
——《六省市经济性裁员案调研报告》焦点归纳篇之八
摘要：我国劳动法对正在工伤鉴定中，且不在医疗期内或停工留薪期内的“工伤”员工，没有纳入限制解除范畴，这是立法缺失。笔者认为用人单位在经济性裁员中不得裁减正在工伤鉴定中的劳动者。
关键词：经济性裁员 限制解除 工伤鉴定
我国《劳动合同法》（2012年12月28日修订）第41、42条规定，经说明情况、听取意见，裁减人员方案经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员，但不得解除在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的员工。这是法律为保护工伤劳动者权益，对经济性裁员中用人单位提出的特别要求。如果用人单位裁减正在进行工伤鉴定的员工，是否构成违法解除？我们结合六省市法院司法案例对此进行分析。
一、涉及支付工伤待遇案例概况
在笔者收集的175个标本案例中，有9件涉及劳动者要求支付工伤待遇，占标本案例的5%。从以上工伤待遇争议案件占比不高之实际情况来看，说明我国用人单位对工伤职工在裁员过程中如何处置是谨慎的，这显示了劳动法保护工伤职工这一特殊群体的法律规定落到了实处，大体上达到了立法保护工伤员工之目的。在上述工伤待遇请求案例之外，还有一件与工伤有关的特殊案例，即劳动者以工伤为由要求列入限制裁员行列的违法解除案件，由于此案例比较典型，我们在此特作简要分析。
图1-工伤待遇争议案件数据
二、裁减之前未做工伤鉴定员工是违法解除？
该案件发生在江苏省扬州市某基层法院，该院认为，《劳动法》第29条规定了用人单位不得解除劳动合同的四种情形：（1）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；……。该条规定是对用人单位采取裁员措施解除劳动关系的限制，前提条件是，职工患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力，本案中，被告在原告处受伤后，以原告所受伤害系轻微伤为由一直未为原告申报工伤，而申报工伤系用人单位的法定义务，即使其不申报，也应当知道原告所受伤害的性质，由于被告怠于为原告申报工伤，致使原告受伤的性质无法及时认定及受伤致残程度无法及时鉴定，被告在采取经济性裁员措施时应当考虑原告此时所处的现状，但其忽视原告受伤可能被认定为工伤及其可能致残的情节，仍将原告列入被裁员人员之列，其做法不尽合理，但对照《劳动法》的规定，被告将原告列入裁员之列似乎符合规定，本院实难认定被告经济性裁员的行为违法。最终，劳动者要求将自己列入限制裁员行列并判决用人单位违法解除，并支付违法解除赔偿金的请求没有得到支持。中国裁判文书网上没有搜索到上述案件的二审判决书。
一审法院没有支持劳动者，其理由是《劳动法》第29条规定对用人单位采取裁员限制有前提条件，即职工因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力，由于该案当事人劳动者在裁员之前没有申请工伤认定，故没有确认是否存在丧失劳动能力的情况，故不予以支持。其实，一审法院引用《劳动合同法》第42条规定也可以得出上述结论。该案劳动者“工伤”发生在2014年，且《劳动合同法》与《劳动法》相比是新法，故笔者认为首先适用《劳动合同法》更为合适。
三、能否裁减正在进行工伤鉴定的员工？
沿用上述案例审理思路，用人单位启动经济性裁员行动时，劳动者正在进行工伤鉴定，鉴定结论尚未作出，无法确定是否丧失劳动能力，是不是就可以不受《劳动合同法》第42条限制，将正在进行工伤鉴定的员工裁减掉？因为该劳动者也没有“被确认丧失或者部分丧失劳动能力”。笔者认为此情形如何处理，是否也应当限制解除，我国劳动合同法没有规定。这是法律缺陷，因为正在进行工伤鉴定之人，如不在医疗期或停工留薪期（已上班）内，将无法受到医疗期和停工留薪期的保护。
我们认为上述案件处理思路错误。上述扬州市的案例是工伤发生已有较长时间，已无法再进行工伤鉴定，是在错过了工伤鉴定机会情形下，才没有“被确认丧失或者部分丧失劳动能力”。笔者胡燕来律师认为《劳动合同法》第42条规定的“被确认丧失或者部分丧失劳动能力”，是建立在已有结论或无法结论的前提条件之下的。而裁员时正大进行工伤鉴定的劳动者，其工伤结论暂未出来，但一定会有结果的，不管是否丧失劳动能力。故用人单位在裁员时，不得单方解除正在进行工伤鉴定的员工。
然而《劳动合同法》的上述缺陷，《工伤保险条例》在无意中给予了弥补。《工伤保险条例》第35-36条规定，被鉴定为1-4级的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受相关待遇；被鉴定为5、6级的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。上述规定隐藏着一个结论，即对正在进行工伤鉴定的劳动者，一般情况下不得解除劳动合同（违纪等特殊情况除外），只有等到鉴定结论出来后，才能处理双方之间的劳动关系，因为如果被鉴定为1-6级，用人单位必须保留劳动关系的。所以，笔者认为不得裁减正在进行工伤鉴定的员工，否则将会被认定为违法解除。
同时，笔者还建议对正在工伤鉴定中的员工，用人单位不要与你协商解除劳动关系，要等鉴定结论出来后再处理，除非约定按鉴定后的结果支付工伤待遇或其他待遇。
（说明：2014-2017年《六省市经济性裁员案调研报告》于2018年5月完成。第一部分“数据分析篇”已发布；第二部分“焦点归纳篇”共十一个焦点问题，现单独发布，预计每月3-4篇，请大家指正。未完待续。）
扬州市邗江区人民法院扬邗民初字第02207号民事判决书
作者简介：胡燕来，劳动法律师，北京观韬中茂（上海）律师事务所合伙人。荣获劳动争议代理最佳奖、荣记个人三等功两次，出版畅销专著《解雇：人力资源法律实务指引》，另研发了行业工具《企业HR实务操作必备手册》电子书。擅长领域：大量解雇/裁员、劳动仲裁诉讼、集体谈判、劳动法培训。
胡燕来
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