先裁员后补报告程序是违法解除？
——《六省市经济性裁员案调研报告》焦点归纳篇之三
摘要：在经济性裁员中，用人单位先裁员后补报告程序是否属于违法解除？司法实践中给予了否定之评价，笔者对此表示赞同。同时，建议在完善劳动法制建设中给予用人单位补正机会，并适当补偿劳动者。
关键词：经济性裁员 补正 报告
我国《劳动合同法》（2012年12月28日修订）第41条规定，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。如果先裁员再将裁减人员方案经向劳动行政部门报告，是否会被认定为违法解除？现我们结合175个标本案例进行分析。
一、“先裁后补报告程序”裁员案例分析
考察笔者收集的175个标本案例，发现其中有85件裁员案件系法定事由引起。按《劳动合同法》第41条规定，法定事由引起的裁员，用人单位均应先将裁减人员方案经向劳动行政部门报告后，才可以裁员。从这85件案例中，我们发现有2件是“先裁后补报告程序”的，占全部应当报告案例的2%。但是，这2件案例均最终被人民法院因“先裁后补报告程序”违法而被判定用人单位违法解除。虽然此类案件占比不大，但因此败诉的结果却是我们用人单位难以承受的，因为经济性裁员涉及人数众多，违法用工成本剧增，所以，我们应当引起警觉。
图1-“先裁后补报告程序”案例分析
二、判决败诉之否定评价值得我们警觉
我们收集的涉及“先裁后补报告程序”两个标本案例，一个是北京市海淀区人民法院的（2017）京0108民初272号判决书，另一个是上海市嘉定区人民法院（2015）嘉民四（民）初字第41号判决书。两个判决均判用人单位败诉，其理由是用人单位在履行裁员报告程序之前已先行解除了劳动合同，即“先裁后补报告程序”。法院判决书上给的理由比较简单，即违反《劳动合同法》第41条程序规定，即先将裁减人员方案经向劳动行政部门报告后才可以裁员。
用人单位因违反程序性规定而被法院给予了否定性评价，对用人单位来说，其意义和教训是深刻的。同时，也告诫用人单位在操作经济性裁员时应当注意，尽量避免发生类似低级错误，给用人单位带来不必要的损失。
三、建议给予用人单位补正机会，同时适当补偿劳动者。
给用人单位所犯程序性问题给予补正机会，在劳动仲裁诉讼司法实践中是存在先例的。例如，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第12条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第39条、第40条规定，但未按照劳动合同法第43条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。
同样是针对用人单位的单方解除规定，同样是程序性规定，同样是通知工会的程序性规定，为什么可以给予43条中用人单位补正机会，而不给予41条中用人单位补正机会？如果是因为41条经济性裁员涉及人数众多而不能给予补正机会，则这个理由就有些牵强。因为这两个通知、听取程序在性质上来说是一样的，均是为了保障工会知情权、监督权和纠正权，也同样都不是效力性强制规定，仅仅是授权性规范。正是因为经济性裁员涉及人员多，用人单位损失大，惩罚性强，才有必要通过立法方式予以减轻。所以，对违反程序性规定“先裁后补报告程序” 的违法行为，也同样给予补正机会。至于补正时间也应当像通知工会补正程序一样有所限制，建议在劳动仲裁开庭前或裁决作出之前补正。之所以较上一个补正程序提前，是因为裁员涉及人数众多，为方便劳动行政部门及时掌控相关情况，维护社会安定，故有适当提前之必要。
由于用人单位“先裁后补报告程序”是违法行为，且没有履行提前30天通知的义务，笔者建议可以参照《劳动合同法》第40条无过错解除之规定，对没有提前30天解除，可责令用人单位向劳动者给予相应补偿，即向劳动者支付一个月的代通知金，以体现其违法行为的惩罚性。司法实践中也出现了这样的案例，例如，广州市番禺区人民法院（2014）穗番法民五初字第1006号民事判决书，就采用了这一理念。
（说明：2014-2017年《六省市经济性裁员案调研报告》于2018年5月完成。第一部分“数据分析篇”已发布；第二部分“焦点归纳篇”共十一个焦点问题，现单独发布，预计每月3-4篇。请大家指正。未完待续）
作者简介：胡燕来，劳动法律师，北京观韬中茂（上海）律师事务所合伙人。荣获劳动争议代理最佳奖、荣记个人三等功两次，出版畅销专著《解雇：人力资源法律实务指引》，另研发了行业工具《企业HR实务操作必备手册》电子书。擅长领域：大量解雇/裁员、劳动仲裁诉讼、集体谈判、劳动法培训。
胡燕来
合伙人
观韬中茂上海办公室
电话：（86-21）3135 9919
传真：（86-21）3135 9929
电子邮箱：huyl@guantao.com