“知新社”劳动法疑难探讨综述（1）
“知新”取自于《论语》“为政篇”中名句“温故而知新”，旨在与企业HR和法务朋友们在小范围内，梳理探讨劳动法热点疑难问题，摸索劳动用工最新操作口径。2018年1月12日北京观韬中茂（上海）律师事务所劳动法团队首场“知新社”活动成功举办。本次“知新社”活动有来自企业朋友和劳动法团队张勃、郭振伟等律师参加，大家围绕“民主程序在劳动法实践中的意义”这个主题分享，每位参会者全情参与、讨论热烈。
本次活动背景为《上海市职工代表大会条例》修订，活动提出并讨论了很多实务难题，现将部分讨论情况综述如下：
一、《上海市职工代表大会条例》修订对企业的影响
讨论后的结论为影响有限，原因是本次修订无实质进步。本次新《上海市职工代表大会条例》新增和修改了13条，如增加了加强党的领导，明晰了各级政府组织协调职责，明确了“企事业单位决定改制、合并、分立、搬迁、停产、解散、申请破产等重大问题，应当依照法律的规定，通过职工代表大会审议或者其他形式听取职工的意见和建议”，增加有关“企事业单位因劳动关系变更方案引发群体性劳动纠纷，依照规定开展集体协商形成的专项集体合同草案”应由职工代表大会审议通过，完善了区域性、行业性职代会的内容，明确了法律责任即将违法信息纳入市公共信用信息服务平台。
但是，对企业实务操作影响有限，如对重大问题应听取职代会审议，听取其意见和建议，这个新规定没有新意，是对《公司法》“通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理”规定的重复，无实质进步。还有对群体性争议中形成的专项集体合同草案应由职代会审议通过之规定，也是另一法律规定的翻版，即《劳动合同法》第51条规定“集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过”。即使《上海市职工代表大会条例》不修订，企业也应按上述规定同样操作。同时对新增法律责任规定也因其“软弱无力”而对企业影响有限，2015年6月修改的《上海市集体合同条例》对法律责任修改也是“记入市公共信用信息服务平台”，但二年来还未看到一家企业违法被纳入诚信系统。
为什么《上海市职工代表大会条例》修订难以取得实质进步，主要原因是对私企实施民主管理制度缺乏理论依据，即师出无名。国企或国有控股企业是全民所有，对其实施民主管理有理论依据，对民营私企加大职工参与企业重大事项管理的力度，在理论上还需进一步探讨其合理性，所以地方在制订民主管理制度时大多呈现底气不足现象，且其制定的所谓新规定大多只有宣示意义，这大概是《上海市职工代表大会条例》修订不会取得实质进展之重要原因。这个现象在理论上没有取得重大突破前，我们认为不会出现大的变化。
二、未经民主程序制订的规章制度是否有效
讨论后的结论为：只要告知了员工，且内容不违反法律、行政法规、政策、集体合同规定，不违反公序良俗，也不存在明显不合理，一般情况下该规章制度有效，对劳动者有约束力。主要理由是《劳动合同法》第4条制订规章制度的民主程序规定，不是效力性强制规定，而是管理性强制规定。违反管理性强制规定不必然导致无效，即可能无效，也可能有效。如果企业违反管理性强制规定制定的规章制度，其内容不违反法律、行政法规、政策、集体合同规定，不违反公序良俗，也不存在明显不合理，且告知了员工的，一般情况下应认定有效。上述理解，有较多地方省市的司法理解可以印证，如天津市[1]、江苏省[2]、广东省[3]、浙江省[4]等。
虽然未经民主程序制定的规章制度也有可能认定有效，但是参会人员一致认为作为用人单位，不能存在侥幸心理，应当加强管理，在制定规章制度或员工手册时，一定要严格按照《劳动合同法》第4条规定的民主程序进行，做到有备无患。
三、规章制度制订中民主程序之注意事项
大家在讨论中提供了很多实例，我们整理后认为，在制订规章制度时要重点注意以下几个方面的问题：
1、注意内容不违反法律、行政法规、政策、集体合同规定，不违反公序良俗，也不存在明显不合理；
2、注意区分平等协商中的“职工代表”并非“职工代表大会代表”，应另行选举产生职工代表；
3、注意保留民主程序方面的证明资料，最好采取公证方式；
4、注意国有企业和国有控股的特殊要求，应由职工代表大会或是职工大会审议通过；
5、注意全体职工讨论的程序不能通过工会进行，平等协调程序也不能由职代会进行；
6、不能忘记听取职工意见这个程序，因为这个程序隐含在民主程序之中；
7、规章制度的制订时间、版本编号要列明，且要与告知和公示的版本一致。
四、民主程序中要注意区分工会与职代会
大会在交流沟通，出现了工会与职代会相互混淆混用的现象。所以大家对此进行了讨论，形成如下结论：
工会不是职代会。工会委员会是职工代表大会的工作机构，负责职代会的日常工作，检查、督促职代会决议的执行。两者关系是：工会是职代会的工作机构，不是它的常设机构。工作机构与常设机构有区别，常设机构在职代会闭会期间，行使职代会职权。工作机构没有这种职权。它的任务是：会同有关部门进行大会的筹备工作、会务工作以及大会闭会期间的日常组织工作，办理职代会或主席团交办的事项。
在制订规章制度时两者不能混淆。因为根据劳动合同法第4条民主程序的要求，有时主体是工会，有时主体是职代会，用人单位在制作相关文件或决议，要注意在文件中正确标明制作主体，该工会决议的不能是职代会决议，该职代会决议的不能制作工会决议文件。实践中由于工会与职代会同时进行，人员也一样，所以在形成决议或文件时经常错误混用，所以用人单位对此应当特别注意区分。
五、诚信原则的司法实践
与会人员多人提到阿里巴巴员工“病假旅游”案再审改判案例，特别提出了诚实信用原则在劳动争议司法实际中如何理解和适用这个疑难问题。现将大家观点整理如下：
1、诚实信用原则对劳动者的要求
反欺诈是诚实信用原则的基本要求。诚实信用，就是说话算数，不欺诈并公平行事，承担默示义务。[5]劳动法发端于民法这是共识，虽然劳动法超越了民法而获得了独立地位，但作为民法中帝王条款的诚实信用原则，在劳动法领域拥有相同地位，即在劳动合同的签订、履行、解除和终止等阶段全面适用。劳动法领域中，反欺诈仍是诚实信用原则的基本要求，理由主要有以下三点：一是在劳动合同签订活动中要求双方当事人要诚实，不弄虚作假，不欺骗对方；二是在劳资双方行使就业、调查和了解信息等权利时，应善意为之，并应在法律规定范围内，按符合权利目的的方式行使权利；三是用人单位或劳动者在履行告知义务和说明义务时，要实事求是，严格按法定要求履行义务。[6]
2、诚实信用原则在劳动合同法中的体现
主要体现在以下二个方面：一是《劳动合同法》第3条规定“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”；二是《劳动合同法》第29条规定“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”
3、常见劳动者违反诚信原则的行为
司法实践中劳动者违反诚信义务的常见表现：虚假考勤、虚假病假、在职期间同业竞争、虚假报销、提供虚假学历、虚假工作经历、工作中虚假陈述、不当披露企业信息、泄露商业秘密、虚报业绩、针对企业发表不当言论、发表贬损企业声誉言论和其他违反约定的行为。
4、企业应当慎用滥用诚信原则处罚劳动者
用人单位在适用诚信原则时，如有具体规定的，应当优先适用具体的规定，因为诚信原则仅仅是一项处理原则，不是具体规则，在适用上只能起补法律漏洞之作用，不能动不动就适用之。由于诚信原则实质上是赋予了用人单位和法官或仲裁员自由裁量权，而这个自由裁量权事实上并不好把控，技术要求高，所以不到万不得已，不能适用，阿里巴巴员工“病假旅游”案直到再审阶段才得到确认并改判就是例证。所以用人单位在处罚员工时，要尽量避免使用诚信原则，而应当使用规章制度、集体合同、劳动合同或法律法规政策的相关规定，避免掉入不确定之风险之中。
六、会议还探讨了其他热点实务问题
如如何高效进行民主程序、民主程序在企业管理中的发展趋势、怎样选举一个好的工会主席、如何与工会特别是工会主席保持良好沟通关系、如何管理和开支工会经费、解除工会主席劳动合同和职务需注意操作事项、如何组建和选举工会和职代会、如何开展一场让职工满意的工会或职代会活动等。
胡燕来
合伙人
观韬中茂上海办公室
电话：+8610 6657 8066
传真：+8610 6657 8016
电子邮箱：huyl@guantao.com
[1]《天津法院劳动争议案件审理指南》（津高法[2017]246号）第23条 对于《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定的规章制度，用人单位制定时经过以下程序之一的，可以认定为已经经过民主议定程序：（1）经过职工代表大会或者全体职工讨论协商；（2）与用人单位工会平等协商；（3）与用人单位职工代表平等协商。
[2]《江苏省高级人民法院江苏省劳动争议仲裁委员会江苏省关于审理劳动争议案件的指导意见》(2009年12月14日)第18条 用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条规定的民主程序，但其内容不违反法律、行政法规及政策规定，且不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为处理劳动争议的依据。
[3]《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见》（粤高法发[2008]13号）第20条 用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。
[4]《浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）的通知》（浙仲[2009]2号）第30条 用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过该法第四条第二款规定的民主程序，但内容不违反法律、行政法规、政策及集体合同规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知的，可以作为仲裁委员会处理劳动争议案件的依据。
[5]蒋月主编：《民法总论》，厦门大学出版社2007年，第58页
[6]胡燕来：《解雇：人力资源法律实务指引》，法律出版社2016年6月，第432页。