关于认定“不定时工作制”的新观点
不定时工作制，顾名思义即没有固定工作时间的限制。一般适用于企业高管、外勤人员、长途运输司机等，这些岗位的工作时间无法按照标准工时进行规范。它的出现不仅满足了市场经济的需要，也在很大程度上优化了对人力资源的配置。在实践中，不定时工作制的最大意义在于，企业可以不用支付大部分的加班费（上海地区还是需要支付法定节假日加班费）。
为了避免用人单位滥用不定时工作制，企业一般需要向劳动行政部门申请批准。劳动行政部门出具的《准予企业实行其他工作时间制度决定书》之类的批复，几乎成为认定企业可以实行“不定时工作制”的唯一依据。
那么，没有上述批复，企业自行采取“不定时工作制”的，是否一律不被认可呢？我们做一个简单介绍：
法律法规——
《中华人民共和国劳动法》第39条规定：“企业因生产特点不能实行本法第36条、第38条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”
《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定：
“企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。
（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；
（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；
（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。”
老观点——
根据上述条文的表述，实行“不定时工作制”的条件为行政审批前置和相应岗位符合法定要求。综合实务经验，我们原先通常理解为：
一、企业有批复，但劳动者有证据证明该岗位实际并未实行“不定时工作制”的，一般不被认定为“不定时工作制”。比如劳动合同约定为标准工时制，且双方劳动合同签订时间晚于企业就该岗位获得行政批复的时间，原则上以双方劳动合同中的约定为准。
二、企业没有相应行政批复的，即便实际履行了不定时工作制，通常也不被认定为具有不定时工作制的资格。
简单而言，就是“有批复不一定行，没批复一定不行”。
新观点——
然而，近日在我们经办的某一案件中，主审法官表露出一个新的思路。对于超市收银员、董事长专用司机等工作岗位的劳动者，即便企业没有获取行政批复，只要有证据能充分证明劳动者的工作特点和工作性质确实符合“不定时工作制”的，那么司法机关倾向于认定该劳动者/该岗位适用“不定时工作制”。
即“一切从实际出发”，行政批复不再是认定“不定时工作制”的必要条件。
因目前尚无判例支持，建议对此说法持谨慎态度。如有后续案例，将与大家进一步分享。
蒋雯
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张勃
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