在香港高等法院做专家证人
2016年5月香港高等法院下发了一份长达200多页的判决（英文），终结了一个长达6年之久的民事诉讼案（“W案”，原被告双方在规定期限内均最终决定不上诉），判决对原告的天价索赔额并未支持，仅判赔被告承担“象征意义”的赔偿金额，而我和本所另一名律师组成团队在本案中受聘于被告的香港律师，在长达两年多的时间里出具中国法律专家意见和专家证据，担任专家证人，而我们的专家意见在判决中显示被法官多处引述并完全采纳，这无疑是我想写点东西的动因。
在香港高等法院的民事诉讼程序中做专家证人（expert witness）、出具专家证据（expert evidence），主要受香港《证据条例》（Evidence Ordinance）和《高等法院规则》（The Rules of the High Court）规制，尤其是后者的附录D《专家证人的行为守则》（Code of Conductfor Expert Witness）。
在律师执业过程中，有律师朋友不时问及是否应该及如何去香港法院做专家证人，甚至问起如何收费。下面就从上述香港法律规定出发，结合我们在W案中出具专家证据的经历，说说何谓专家证人，谁有资格做专家证人，何时需要专家证人，由谁聘请专家证人，专家证人的首要义务是什么，专家证据如何披露，以及专家证人具体做什么，以分享阅者。虽然我们很想分享更多在W案中担任专家证人的体会和细节，但由于涉及敏感案件，所以本文侧重技术角度。
一． 何谓专家证人
专家证人制度是英美法系当事人主义对抗制诉讼模式下的产物。为了弥补法官（或陪审团）知识构成方面的不足，帮助其理解复杂的专业性问题，英美法系创设了专家证人制度。按照香港《高等法院规则》，专家证人是被聘请为在法庭进行的法律程序之目的而提供或准备证据的专家。简言之，专家证人，是基于特有的专门知识或实践经验对案件争议点有关的问题提出判断性意见的人。
专家证人区别于事实证人。事实证人是以自己的所见所闻作证，而法官的工作就是对这些证据进行分析，从而决定是否接受该诉讼方的案情，做出事实的裁断。专家证人则不同。专家证人可以在法庭上发表在其专业认可的范围内与案件争议点有关的个人意见。专家证人做出的系意见性陈述，是意见证人。如上所述，分析证据多是法官的职责所在。如果专家证人可以在庭上发表意见，这绝对有机会影响案件的结果，所以专家证人在审判中的作用往往举足轻重。
如案件争议点涉及到中国法律问题，则需要中国法律专家出具中国法律意见作为专家证据，为法庭提供协助。W案中，我们就是应被告香港律师的要求，出具了很多份中国法律意见，并根据香港高等法院的法庭令提出的一个中国法律相关问题，作为被告方聘请的中国法律专家，出具专家证据。而我们的专家意见被法官完全采纳，法官在该中国法律问题上支持被告，使得围绕该中国法律问题所指向的原告在中国内地的损害赔偿请求未得到法官支持，对被告免于该天价赔偿起到了很大作用。
二． 谁有资格做专家证人
根据香港法律，凡任何人被传召在民事法律程序中作证人，而该人合资格就某项有关事宜（“有关事宜”包括所涉及的法律程序中的争议点）提供专家证据，则该人就此项有关事宜的意见可被采纳为证据。
具体到中国法律专家证人的资格，香港法律进一步规定，任何人因其知识或经验而适当地合资格在民事法律程序中，就香港以外任何国家或地区的法律提供专家证据，则不论他是否曾在该国家或地区以法律执业者（legal practitioner）的身份行事或是否有权如此行事，亦有资格在该法律程序中提供上述专家证据。
从上述可以看出，专家证人并不只限于普通人眼中的专业人士。专家证人不一定是该专业方面的权威，但在该专业方面必须具备一定的资格或经验。这种资格来源可以是多样的，它既可能来源于正规的教育并获取相关的资格证书，也可能来源于一定年限的实践所积累的大量经验和相应技能。专业性是法庭判断一个人是否符合专家证人资格的首要条件，法官也更愿意采信在专业领域拥有学位、资格证书和工作经验人士的意见。
以中国法律专家证人来说，拥有中国法律专业知识或实践经验的律师、公证员、学者、教授都可以合资格成为专家证人，当然这当中，属中国执业律师担任专家证人最为常见，因为律师既具备专业知识，又有执业经验，中国执业律师担任专家证人出具中国法律意见具有明显的优势，也更易取得法庭对于其所提供专家证据的采信。
专家证人的资格是要被审查的。按照香港《高等法院规则》，专家证人的资历必须在专家证人的报告中详述（正文或附件中均可），由法官审查。在庭审中，当事人双方各自聘请的专家证人的资格首先接受对方当事人律师的询问，无异议后方可开始作证。
W案中原被告双方所聘请的中国法律专家证人均为中国执业律师，且是执业时间比较长的律师。我们在专家报告中，以附件形式提交了专家证人的简历，以证明自己具备提供专业意见的资格，对以下事项进行了说明：（1）获得的学历学位；（2）取得的专业资格；（3）以往的工作经历和范围，尤其与所要作证事项相关的经历或经验；（4）目前的工作及其职责。庭审时，各方的资深大律师（Senior Counsel）对对方聘请的中国法律专家证人的资历均无异议，没怎么询问，就进入了作证程序。
三． 对专家证据有何限制/何时需要专家证据
虽然专家证人的证据在诉讼中可以起到很大的作用，但并不是每一个案件都适合专家证人参与其中。也正是因为专家证人能够发表个人意见，所以法庭对于援引专家意见也做出了相应的规定。
《高等法院规则》要求，除非经法庭许可或所有各方均同意，否则不得在任何诉讼案审讯或聆讯时援引专家证据。凡任何诉讼案的一方，传召已披露的专家报告的出具人为证人，该份报告可在对其出具人展开主问时或在法庭指示的其他时间，提出作为证据。并且，法庭可在任何诉讼审讯时或之前，命令在审讯时传召的专家证人的数目，须限于命令所指明的数目。
这就意味着，未经法庭许可，或者未经所有当事人同意，一方当事人不得提出专家报告作为证据，也不得传唤专家证人，法庭亦有权利限制专家证人的数量。
我们在W案件中出具专家证据，就是在被告方香港律师申请后，经过了法庭的许可才进行的。起初被告方香港律师也不确定是否要提出这个申请，他们先请我们对几个特定的中国法律问题出具了几份法律意见书，根据这些法律意见慎重决定申请对该特定问题提交专家证据。
四． 专家证人由谁聘请
按照香港法律，在任何诉讼中如出现就某一特定问题需要专家证人作证、提交专家证据，法庭可在该宗诉讼的审讯之时或之前，命令该宗诉讼的2方或多于2方委任一名单一共聘专家证人，以就该问题提供证据。凡各方不能就担任共聘专家证人的人选达成一致时，法庭可以从由各方准备或提出的名单中，选出有关专家证人；或以法庭确定的其他方式，选出该名专家证人。法庭如信纳作出上述命令并不适当，则可将该命令作废，并容许有关各方委任各自的专家证人提供证据。
也就是说，专家证人既可由当事人各方共同聘请一名，也可由当事人各方各自聘请。共同聘请专家证人，其费用和开支由各方共同负责，似乎是为了解决专家证人倾向性的问题，因为专家证人也是证人之一种，专家证据与普通证据一样，均为当事人承担举证责任的表现，是否聘请专家、聘请何人为专家，均取决于当事人的自由意愿，专家证人的职责范围以及报酬也由当事人与专家证人双方协商确定，这样就易产生聘请一方希望专家证人给出利于己方的意见，而专家证人也易不自觉地给出倾向性的意见，就会不利于法庭从针锋相对的专家证据中得到所需的协助。
然而，并不是所有的案件都适合单一共聘专家证人。法庭在决定是否采用共聘专家方式时，要考虑的情形包括：需要专家意见的争议点是否预先轻易能被识别出来；该等争议点的性质，以及涉及的专家证据可能达到的分歧程度；与分开聘任专家证人提供证据的费用相比，有关索赔的金额以及寻求专家证据所关乎的争议点的重要性；任何一方是否已就聘请专家证人产生费用；及是否可能会就选择共聘专家证人，起草聘请他的指示，或向他提供履行职责所需的资料及其他资料等事宜出现任何重大困难。举例说，本来单一共聘专家是为降低费用，如果复杂的案件，各方律师团队在案件准备初期已经需要专家参与、聘请了各自的专家，如果再命令共聘专家反而增加成本。
在W案中，我们是在被告方香港律师的要求下，先就某些中国法律问题出具中国法律意见。在被告方香港律师的申请下，香港高等法院主审法官聆讯听取了双方律师的意见后，许可被告提出就某个中国法律问题出具专家证据的请求，并以法庭令的形式许可双方当事人就某个中国法律问题各由一名中国法律专家出具专家证据。我们因而受被告方香港律师聘请，就该问题出具中国法律专家证据。当然，原告方香港律师也聘请了一名中国律师作为其专家证人，就该相同的中国法律问题出具专家证据。W案由法官决定采用的是当事人各方各自聘请专家证人的方式。
五． 专家证人的首要义务是什么
为解决专家证人倾向性的问题，法庭对于专家证人的操守以及对于专家报告（expert report）的撰写亦有一定的要求。
香港法律规定，专家证人有责任就其专长范围内的事宜，协助法庭，该责任凌驾于专家证人对聘请他或付费给他的人的任何义务。换言之，即使专家证人是由当事人一方聘请，其也非该方的讼辩人，其对法庭负有首要责任、凌驾性责任（overriding duty to Court），需公正、无私及独立地协助法庭全面审理案件。
专家证人的最大特点是公正性和独立性，其首要义务是对法庭，而不是对聘请他或付费给他的一方当事人。专家证人的公正性、独立性要求，专家最重要、最首要的责任是不偏不倚地帮助法庭在专家所专长的领域提供意见，专家证人的服务对象是法庭，而非雇佣专家的人士，专家证人并非是替某一方进行辩护。作为弥补陪审团或法庭专业知识不足的技术手段，专家证人制度被导入诉讼体制的目的在于协助发掘案件真实，实现公正裁判。因此，专家证人应当保持客观中立的态度，运用其专业知识与技能帮助法庭寻找事实真相。如果专家证人在出具专家意见时不能保持客观中立，则会招致法庭的不信任，从而使其专家意见失去说服力。
专家证人还具有一个特点——限定性，即专家证人提供的专家意见只能限于专家所专长的领域，专家必须清楚什么问题不在其专业范围之内，对不在其专业范围的事项则不能发表意见。香港《高等法院规则》要求，在撰写专家报告时，对于某个特定的问题或争议点若超出其专长领域的，专家证人必须在专家报告中指明。同样，在庭审时也应遵守这一原则。
对于专家证人的优先职责、首要义务，立法对聘请方也提出了相应的要求。聘请专家证人的一方必须在专家证人被聘请后，在切实可行的范围内，尽快向专家证人提供一份《专家证人的行为守则》文本，将专家证人对法庭的优先职责告知其专家，以使专家明白，专家证人将全面客观地分析有关事项而不会有意识地倾向性地提供支持一方当事人的证词。
立法还对专家所撰写的报告，亦在专家证人的优先职责方面提出要求。专家本人必须核实其专家报告内容的真确性，并在报告内作出有关的属实申述。专家证人必须明白且愿意遵守《专家证人的行为守则》，明白且履行其对法庭所负的首要责任，专家报告必须载有专家证人所作的该等声明，否则该报告不得被接纳为证据。
最重要的是，如果专家证人在以属实申述核实的文件中做出虚假声明或虚假陈述，而并非真诚地相信其为属实，则按照香港《高等法院规则》，会被提起藐视法庭的法律程序。
我们在被聘请做专家证人的同时就收到了香港律师提供的《专家证人的行为守则》，认真研读后，了解了我们的定位和立场。在我们签署的专家报告和补充报告中，均写明一段“属实申述”：
“本人相信本法律意见书所引述的事实属实，而其中所表达的意见属本人真诚地持有。”
还写明了一段“对法庭责任的声明”：
“(1) 本人已阅读《高等法院规则》第38号命令附录D列出的专家证人的行为守则，并同意受其约束；
(2) 本人明白我对法庭所负的责任；及
(3) 本人已履行并会继续履行该责任。”
聘请我们的香港律师在我们参与W案的过程中，自始至终没有发出希望我们做出有利于被告方的意见的指令，并且也一直以专家证人应遵守的操守要求我们、指导我们，我们也如此践行，使我们在律师担任专家证人的转换角色过程中，不偏不倚，在我们专长的范围内，服务法庭、协助法庭，客观中立地提供中国法律意见，这也是最终判决中法官采纳我们专家意见的原因之一吧。
六． 专家证据如何披露
按照香港法律，除非有特别理由，专家证据须以书面报告形式在法庭指明的期间内向法庭指明的其他各方披露。若法庭认为存在不宜将专家证据的某些部分予以披露的情况，则法庭可指示披露该证据的其余部分。
这应该是基于诉讼公平的理念，英美法系诉讼程序中不允许证据突袭，专家证据自然也适用这一规则。W案我们收到的法庭令中，就是要求原被告双方各自的专家报告须在法庭令发布之日起63日内披露给对方。我们按法庭令要求的时间，通过聘请我们的香港律师，向对方披露了我们的专家报告以及后来的补充报告。
七． 专家证人做什么
1. 出具专家报告
如前文所述，专家证人系意见证人，需就案件中相关争议点出具总结性或陈述性意见，形成书面报告（因特定事由经法庭批准不以书面报告形式提供的除外），并披露予对方。如有需要还可根据法庭的指令出具补充报告。
前文已经提到，专家证人的报告中必须详述该人作为专家的资历，必须指明某个特定的问题或争议点超出他的专长领域之外，专家报告中还必须包括：(a)报告中的意见所基于的事实、事宜及假设（可附上聘请函或指令函）；(b)每项所表达的意见所依据的理由；(c)用以支持有关意见的任何文献或其他材料；及(d)他所依据的任何检查、测试或其他调查，以及进行该等检查、测试或调查的人的身份，及该人的资历的详细资料。
与普通证人、事实证人仅可就直接来源于案件的事实进行客观陈述不同，专家证人向法庭提供的是一种“加工产品”，是专家通过自己的专业技能对案件事实这种“原材料”加工生成的意见。因此，即使是最权威的专家，在提出专家意见的同时也应公开其所依据的所有事实与资料。只有这样，对方当事人才能进行有效调查，科学地予以反驳，法院也才得以通过双方激烈的抗辩确定相应证据的份量。毋庸置疑，专家意见所依据事实的公开至关重要，它可能增强专家意见的证据份量，也可能导致该意见一文不值。
需要注意的是，专家意见只是为法庭提供参考，并非最终结论。因此，在结论部分，专家证人既要明确地表明其看法，又要注意尽量避免武断的或绝对的表达方式，否则容易招致法官的反感，从而很难获得法庭的采信。
W案中，我们按照法庭令出具了一份专家报告，并提交了一份补充报告。该两份报告均呈上了法庭令所关心的中国法律问题所涉及哪些中国法律规定，甚至包括全国人大法工委对法规的条文释义，便于法庭理解相关条文，并结合W案事实和中国审判实践提出了我们的分析意见，补充报告中还提供了大量的案例及我们的分析。原告方中国法律专家证人也在补充报告中提供了不少案例和分析。
我们在补充报告中提供案例的原因之一是，就法庭令关心的法律问题，在中国法下并没有明确规定，我们只好借助于中国司法审判实践，以此让香港高等法院的法官了解内地法院对于法律并无明确规定以及需根据实际情况酌情判定的事项是如何理解并适用法律的。W案判决显示，法官也确实以此为起点，来理解法庭令所提出的中国法律问题，并明确认可我们所列举的案例倾向于支持我们的观点和意见，法官还认为我们所援引的法规可以支持我们的结论意见，最终判定就法庭令所涉的中国法律问题支持被告。
2. 召开专家会议，出具联合报告
根据香港法律，在法庭如认为适宜的情形下，可命令法庭所指明的专家，在法庭所指明的在他们披露其专家报告之前或之后的期间内，举行“无损权利”（without prejudice）的会议，就专家意见的关键事宜达成一致，同时识别双方专家证据中有争议的部分。专家会议举行后，双方专家可向法庭提交一份联合专家报告，讲明双方专家证据中彼此同意的部分以及未能同意的部分及相关理由。专家证人须就上述会议及联合报告行使其独立、专业的判断，并且不得按照某方的指示或要求不给予或避免取得同意。
这一规则强化了诉讼双方专家证人间的协作。在允许双方当事人自行聘请专家证人的案件中，双方专家证人间的协作被提升到前所未有的高度。在诉讼的任何阶段，法官均可指令双方专家进行“无偏见”的讨论，旨在要求专家证人确认诉讼中的有关问题，并在可能的基础上达成一致。法院可以指定专家必须讨论的问题，还可以要求专家在讨论结束后向法院提交一份联合报告，载明他们已达成一致和尚未达成一致的问题，并对未达成一致的问题说明理由概要。但是，除非当事人明确表示接受，专家就特定问题达成一致的协议对其不具有约束力。
W案中的法官要求原、被告双方的中国法律专家证人在相互交换专家报告后的28天内，必须举行“无损权利”会议，可以通过现场会议、电邮交流或电话会议方式，以识别双方报告中有争议的部分；在“无损权利”会议后的28天内，必须提交一份联合报告，识别出哪些是已经达成一致或同意的问题，哪些是未能达成一致或未能同意的问题；在提交联合报告后的28天内，各方的中国法律专家可以提交一份补充专家报告。
我们举行“无损权利”会议时，仅专家证人团队参加，聘请方均不参加。我们通过电话会议沟通各自专家报告中能达成一致和不能达成一致的问题，并由我方负责起草联合报告，对方专家证人负责补充。双方讨论沟通的结果是，对于达成一致的部分，仅有双方同意列上的一些中国法律规定及法条释义，而这是很少的部分，大量的仍是双方无法达成一致的部分，即双方争议点。
有趣的是，这份联合报告起初被对方专家证人当成了另一个战场，在当中表达其在专家报告中没有的观点、分析和意见并大量引用案例，而不是归纳双方已经出具的专家报告中未能同意的问题或争议点，偏离了法庭令要求。经过我们的争取和聘请方香港律师的努力，对方同意回归法庭令要求、按我们的建议简化处理未能同意的部分，仅列争议点，把其想表达的在专家报告中未表达的观点或意见放在补充报告中，而我们因此有机会在我们的补充报告中不仅补充了案例和我们的观点和意见，还有机会反驳对方在联合报告中已经援引的案例和表达的观点（因为双方需在相同时限内向法庭提交补充报告，当时我们只能在补充报告中假定其会将该等案例和观点放入补充报告中，事实也的确如此，而对方就无机会再反驳我们在补充报告中援引的案例和观点了）。
3. 出庭作证
专家证人根据香港法庭的指令，出庭接受各方律师的询问，有己方律师的主问（examination-in-chief），也有对方律师的交叉盘问（cross-examination）。询问过程中，诉讼双方当事人的律师各自准备问题去询问己方专家证人并考验对方的专家证人，通过这种询问和对抗，使得法庭对于专家意见有全面的认识，以便于对关键争议问题的选择和辨别。
专家证人与证人一样必须出庭接受交叉盘问，专家证据证明力的有无、大小均取决于其能否经受住交叉询问的严酷考验。专家证据不会因为是由一位专家提供的，就具有比其他证据更高的地位。在各方当事人提交的专家证据相互矛盾的案件中，应当由法官决定如何解决冲突，他可以从冲突意见中选择其一，也可能对双方的意见均不予接受。应当强调的是，提供专家证据，专家应始终确保其提出的证据能够得到相关证据的支持，并且应当特别注意其所依据的方法和事实。
在W案中，我们出庭作证前和香港律师（包括资深大律师、初级大律师和事务律师）对法庭程序有过沟通，并被告知，只要一进入出庭作证阶段，专家证人就不得和任何人在庭外就该案件进行任何沟通讨论。尽管无人监督，我们也严格遵守了该要求。出庭作证确实是一种考验。本来觉得我们的思想准备工作做得很充分，但在庭上真的是另外一番风景，尤其见识了对方资深大律师咄咄逼人的交叉盘问风格，和英美律政剧中的颇有相似。我们基于对W案事实的充分了解，对我们援引的法律规定理解到位、适用法律准确，对大量案例（包括我方和对方援引的）做足了功课，结合事实与法规分析到位，经受住了对方律师的考验。本次庭审还让我们见识了香港法官的睿智和敏锐，通过他不时地主动向专家证人发问和总结询问律师的询问问题，完全可以看得出法官对案件的该争议的中国法律问题和各方的意见理解深刻。
八． 心得体会
我们通过在W案件做专家证人的经历，进一步研究了香港的相关法律，也有些心得和总结。在此过程中，我们深深体会到在香港法院做专家证人和律师的最大不同之处在于，专家证人是对法庭负责，而非对聘请方负责，必须保持公正、中立和客观。虽然我们律师在做专家证人时可能难免不时会冒出怎样给意见才能对聘请方有利的想法，但最终得回归到基于事实和法规的意见本身，否则很难被法庭采信。而在法律规定不明确、又需要对法庭令问题给予中国法意见的前提下，我们采用对大量案例进行归纳总结分析用以支持我们意见的做法，从法官的最终判决来看，也是具有说服力、易被接受的。
本文参考了如下资料：
香港法例第8章《证据条例》、第4A章《高等法院规则》（中文），http://translate.legislation.gov.hk/gb/www.legislation.gov.hk/chi/home.htm，2016年8月23日访问
专家证人在香港民事诉讼中的角色，http://www.acla.org.cn/html/lvshiwushi/20150216/19831.html，2016年8月24日访问
香港证监会专家证人初探，http://article.chinalawinfo.com/ArticleHtml/Article_81748.shtml，2016年8月24日访问
英国专家证人制度改革的启示与借鉴，http://www.procedurallaw.cn/zh/node/2830，
2016年8月25日访问
本文仅为我们对相关法律、法规及政策的一般解读，不能作为正式的法律意见和建议，如果您有特定的问题，请与观韬中茂律师事务所联系咨询事宜。
徐玲
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