观韬视点 | 证券刑事系列十：操纵证券市场罪：案例数据与规则解读
作者：浦虎
操纵证券市场罪是指自然人或者单位，故意操纵证券市场，情节严重的行为。具体的行为表现为下列七种类型：（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖的；（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易的；（三）在自己实际控制的帐户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约的；（四）不以成交为目的，频繁或者大量申报买入、卖出证券、期货合约并撤销申报的；（五）利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券、期货交易的；（六）对证券、证券发行人、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易或者相关期货交易的；（七）以其他方法操纵证券、期货市场的。《刑法》第一百八十二条规定了本罪最高十年的有期徒刑，并处罚金。本罪的实质在于行为人扭曲证券交易价格、影响交易量，诱导投资者盲目跟进操作，既侵犯了证券市场秩序，又侵犯了投资者权益。[1]
一、案例数据
目前，我们搜集到的中国裁判文书网、人民法院案例库等多种渠道公开的操纵证券市场罪生效判决案例共20例。我们从不同角度进行了以下多种数据分析。
1.从时间上来看，本罪名最早的案例发生在1999年，由上海市静安区人民法院判决（1999）静刑初字211号。2017年前后高发。近年来案例相对较少，与多数案件未公开有关。
2.从犯罪主体来看，20个案例中共涉及自然人46人，其中证券从业人员11人，上市公司股东、实控人或管理人员14人，其他人员21人。
3.从行为模式来看，本罪规定了7种类型，在20个案例中，多数都是多种行为类型交织在一起，行为人并不局限于某一行为模式。涉及最多的是利用资金优势或信息优势连续买卖，其次是对倒交易、对敲交易，再次是“黑哨”反向交易，最后是集中申报撤单等其他类型。有一个案例（1999）静刑初字211号涉及到《刑法》规定的第7种“其他方法”兜底条款，其具体行为类型是通过非法侵入信托公司证券交易的计算机信息系统，并修改委托数据来影响股价。
4.从判处刑期来看，本罪法定刑分为情节严重判处五年以下、情节特别严重处五年以上十年以下两档。20个案件中的46个自然人，被判处五年以上（含五年）的9人，五年以下的35人，另有2人单处罚金。其中判处三年以下（含三年）的28人，三至五年（不含五年）的7人，有比较明显的轻型化特点。
5.从缓刑适用来看，在所有判处三年以下（含三年）的28人中，适用缓刑的15人，比例高达54%，缓刑适用率较高。
6.从罚金刑适用情况来看，本罪没有规定罚金的具体标准。经统计发现，判处罚金金额最高的达5亿，最少的仅为5万元，另有两个案例判处了有期徒刑，但没有并处罚金。由于法律没有规定罚金刑的具体计算标准，法官自由裁量权较大，可以作为辩护律师为当事人积极争取的权益。
7.关于自首的适用。经过对20个案件的研究发现，在已明确公开判决的14个文书中涉及自然人32人，其中适用自首情节的21人并予以从轻、减轻处罚，适用比例接近66%。
8.从犯罪地位角度来看，本罪在司法适用上存在共同犯罪情况下区分主从犯案件较多，经统计，20个案例中涉及二人以上共同犯罪的案件9件，均区分了主从犯，认定为从犯的15人，并对从犯做了从轻处理。认定为从犯的主要情况包括只出借账户、只负责联系配资等不参与实质操纵证券的行为。
二、规则解读
第一百八十二条 【操纵证券、期货市场罪】有下列情形之一，操纵证券、期货市场，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖的；
（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易的；
（三）在自己实际控制的帐户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约的；
（四）不以成交为目的，频繁或者大量申报买入、卖出证券、期货合约并撤销申报的；
（五）利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券、期货交易的；
（六）对证券、证券发行人、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易或者相关期货交易的；
（七）以其他方法操纵证券、期货市场的
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
解读：根据新《证券法》第五十五条规定，我国行政法层面严禁的操纵证券市场行为主要有七大类和一个兜底类型，这七类即连续交易（优势交易）、对敲交易（串通买卖）、对倒交易（洗售）、虚假申报、信息诱导、抢帽子交易、跨市场操纵，其中后四类是新《证券法》增加内容。我国《刑法》第一百八十二条规定的操纵证券市场罪行为类型有六大类和一个兜底条款，其中《证券法》规定的跨市场操纵，《刑法》中没有规定。对此，我们认为跨市场操纵并不是一种单纯的操纵行为手段，其特殊性在于不同市场之间的跨度。实际上，跨市场操纵的手段行为仍然离不开《刑法》所列举的几大类型。因此，尽管目前尚未发现此类刑事案例，但对跨市场操纵的刑事打击仍然具有法律依据和法理基础。
本罪的主观要件必须是故意，客观方面必须对证券交易价格或者交易量产生了实质性影响。至于行为人是否获利，并不是本罪构成要件，事实上，实践中大量案件存在进行市场操纵行为后亏损的结果，并不妨碍追究刑事责任。但是，认定本罪，除了需要证明行为人实施了操纵行为，还需要证明市场交易价格或者交易量的变化与该操纵行为之存在因果关系。这一点在客观认定犯罪交易价格或交易量上会起到作用，为争取从轻或减轻的处理有积极效果。
对于本罪的情节，存在“情节严重”“情节特别严重”两个档次。根据2019年两高司法解释以及2022年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第三十四条规定，总结如下：
操纵行为类型 | 情节严重 | 情节特别严重 | 特别规定 |
连续交易 | 1. 持有或者实际控制证券的流通股份数量达到该证券的实际流通股份总量百分之十以上，连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之二十以上的； 2.违法所得数额100万以上 | 1. 持有或者实际控制证券的流通股份数量达到该证券的实际流通股份总量百分之十以上，连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之五十以上的； 2.违法所得数额1000万以上 | 违法所得数额五十万元以上，有下列情形，为“情节严重”；违法所得数额500万以上，有下列情形为“情节特别严重”： 1.发行人、上市公司及其董事、监事、高级管理人员、控股股东或者实际控制人实施操纵证券、期货市场行为的； 2.收购人、重大资产重组的交易对方及其董事、监事、高级管理人员、控股股东或者实际控制人实施操纵证券、期货市场行为的； 3.行为人明知操纵证券、期货市场行为被有关部门调查，仍继续实施的； 4.因操纵证券、期货市场行为受过刑事追究的； 5.二年内因操纵证券、期货市场行为受过行政处罚的； 6.在市场出现重大异常波动等特定时段操纵证券、期货市场的； 7.造成其他严重后果的。 |
对倒交易 对敲交易 | 1.连续10个交易日累计成交量达到同期该证券总成交量20%以上 2.违法所得数额100万以上 | 1.连续10个交易日累计成交量达到同期该证券总成交量50%以上 2.违法所得数额1000万以上 |
虚假申报 | 1. 当日累计撤回申报量达到同期该证券、期货合约总申报量百分之五十以上，且证券撤回申报额在一千万元以上 2. 违法所得数额100万以上 | 违法所得数额1000万以上 |
信息诱导 抢帽子 | 1.证券交易成交额1000万以上 2. 违法所得数额100万以上 | 1.证券交易成交额5000万以上 2. 违法所得数额1000万以上 |
[1] 杨万明、周加海《刑法修正案十一条文及配套〈罪名补充规定七〉理解与适用》，人民法院出版社2021年版第145页。