观韬视点 | 证券刑事系列八：“老鼠仓”犯罪案例数据与规则解读
作者：蒲虎
前言：利用未公开信息交易罪是指证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的行为，俗称“老鼠仓”。本罪名是2009年《刑法修正案七》新增设罪名，依照内幕交易、泄露内幕信息罪的规定量刑，最高可判处十年有期徒刑、违法所得五倍的罚金。本罪对应的是《证券法》第五十四条。
一、案例数据
目前，我们搜集到的中国裁判文书网、人民法院案例库等多种渠道公开的利用未公开信息交易罪生效判决案例共58例。我们从不同角度进行了以下多种数据分析。
1.从时间分布来看，最早的案例见于2011年，2015年开始案件数量大幅度上升。2021年后数量看上去明显下降，但可能与有些案件尚未被公开有关。
2.从犯罪主体来看，本罪的主体为特殊主体，主要以金融机构的从业人员为主。全部58个案件中共涉及个人82人，其中既包括金融机构从业人员自己利用未公开信息交易，也包括金融机构从业人员将未公开信息泄露给他人，明示、暗示他人从事交易，具体接受信息进行交易的人往往被认定为共犯，这类人往往不具有金融从业人员身份。经统计，本罪特殊主体中，人数最多的分别为金融机构（如保险公司）投资经理29人、公募基金经理25人，其他包括少量股票交易员、证券研究员等7人，还有少量接受信息进行交易的人员为前列人员的近亲属或朋友关系，没有金融从业人员身份。
3.从犯罪的行为来看，本罪主要有两种模式，一种是基金经理等金融从业人员利用职务便利获取的未公开信息，自己操纵他人证券账户进行趋同性股票交易，从中谋利，简称为“自己交易”；一种是基金经理等金融从业人员利用职务便利获取未公开信息后，再明示或暗示他人（往往是亲属或朋友等）进行趋同性股票交易，自己从中分取利益，简称为“他人交易”。经过统计58个案例中，第一种模式自己交易的33件，第二种模式他人交易的25件。
4.从法定刑来看，本罪依照内幕交易、泄露内幕信息罪的量刑进行处罚，因此法定刑分为情节严重判处五年以下、情节特别严重处五年以上十年以下两档。58个案件中的82个自然人，被判处五年以上（含五年）的11人，五年以下的71人。其中判处三年以下（含三年）的62人，三至五年（不含五年）的9人，有比较明显的轻型化特点。
5.从缓刑适用来看，在所有判处三年以下（含三年）的62人中，适用缓刑的44人，比例高达71%，以全部82人为基数，比例也高达54%，缓刑适用率较高。
6.从罚金刑适用情况来看，本罪规定的罚金是违法所得的1倍到5倍之间。经统计发现，绝大多数案件的罚金是在违法所得的1倍以上1.5倍以下处罚，并取整数，如（2019）渝01刑初71号案件违法所得307.万，判处罚金310万；京（2015）二中刑初209号案件违法所得119万，判处罚金120万。有4个案件罚金在违法所得的2倍以上，分别是：
案号 | 违法所得 | 罚金数额 |
（2017）京02刑初134号 | 4186万 | 9000万 |
（2017）京02刑初111号 | 1900万 | 3900万 |
（2020）京02刑初36号 | 20万 | 56万 |
（2021）沪01刑初8号 | 156.3万 | 400万 |
（2017）沪01刑初38号 | 166万 | 500万 |
还有两类特殊情况。还有两类特殊情况。一类是交易亏损情况下，判处象征性罚金，有5个案件，说明是否获利不是本罪的构成要件，只要利用职务便利获取未公开信息从事趋同交易达到严重程度即构罪：
案号 | 亏损数额 | 罚金数额 |
（2019）沪01刑初61号 | 157.19万 | 5万 |
（2018）粤03刑初543号 | 394.5万 | 1000元 |
（2018）粤03刑初604号 | 376万 | 50万 |
（2016）沪01刑初114号 | 32万 | 10万 |
（2017）沪01刑初83号 | 30.8万 | 50万 |
还有一类是在1倍以下判处罚金，共3个案件。此类情况，我们认为有适用法律不当之嫌。
案号 | 违法所得 | 罚金数额 |
（2018）粤03刑初681号 | 17.2万 | 10万 |
（2016）粤03刑初748号 | 456.6万 | 2名被告人共计罚金200万（1人150万，1人50万） |
（2020）京02刑初93号 | 12.4万 | 10万 |
7.关于自首的适用。经过对58个案件的研究发现，本罪案例中自然人82人中，适用自首情节的57人并予以从轻、减轻处罚，适用比例接近70%。还有案例（2016）京刑终60号在一审阶段未适用自首，两名被告人分别被判处六年、五年有期徒刑，二审阶段适用自首，改判三年缓刑五年。
8.二审改判情况分析。在58个案件中，经过二审改判的案件有7个，抗诉的1个，上诉的6个。主要改判理由分为二类：一类是对“情节严重”“情节特别严重”的认定争议；二类是二审期间有立功、自首等情节。
生效判决案号 | 一审结果 | 改判结果 | 改判理由 |
最高人民法院(2015)刑抗字第1号 | 有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币1884万元 | 判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1913万 元 | 原审认定非法获利数额计算错误；本案应认定为“情节特别严重”，而非“情节严重”。 |
(2019)沪刑终76号 | 姜某某判处有期徒刑六年六个月；柳某判处有期徒刑四年六个月 | 姜某某判处有期徒刑五年九个月；柳某有期徒刑四年 | 姜某某二审期间有立功表现，继续退赃；柳某继续退赃 |
(2017)京刑终153号 | 李某犯判处有期徒刑五年，罚金90万元 | 李某判处有期徒刑二年，罚金50万元 | 一审认定“情节特别严重”，二审改认定为“情节严重” |
(2019)鲁刑终279号 | 蒋某有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币1.14亿元 | 判处有期徒刑五年 ，罚金1.14亿元 | 退缴违法所得人民币3356.250972万元，缴纳罚金人民币1.14亿元 |
(2016)京刑终60号 | 罗某1判处有期徒刑六年，罚金403万元；罗某2有期徒刑五年，罚金557万 | 罗某1、2均判处三年缓刑五年，罚金不变 | 一审未认定自首，二审认定自首 |
(2018)沪刑终95号 | 被告人区某某有期徒刑五年，并处罚金350万元;被告人袁某有期徒刑三年，罚金20万元 | 被告人区某某有期徒刑三年六个月，并处罚金320万元;被告人袁某有期徒刑二年，罚金15万元 | 一审认定“情节特别严重”，二审期间新司法解释对量刑标准作出了新规定，认定为“情节严重” |
(2017)渝刑终156号 | 卓某判处有期徒刑五年三个月，罚金200万 | 卓某判处有期徒刑三年六个月，罚金200万 | 二审期间有立功表现 |
二、规则解读
《刑法》第一百八十条第四款 证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。
解读：本罪俗称“老鼠仓”。公募基金经理等金融机构从业人员利用职务便利获取金融机构股票投资等未公开信息，以自己名义，或假借他人名义，或告知亲属、朋友等，先于、同期于或者稍晚于在他们控制的账户进行买入交易。这些账户就像老鼠将粮食储备在好多个洞里一样，成为老鼠仓，然后再借助金融机构的资金拉升股价到高位后，将老鼠仓账户率先卖出股票从而获得非法利益，这类利用老鼠仓进行股票交易的行为也被约定俗成的称为“老鼠仓”。
本罪属于特殊主体，即证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员。只有这些人员才具备利用职务便利条件获得“未公开性”的条件。因此，本罪行为的本质是金融机构从业人员的“背信”行为。
本罪与内幕交易有很大相似性，其本质区别在于内幕信息与未公开信息的不同。因此，本罪是对内幕交易规制的补充。内幕交易之所以被禁止在于内幕信息对股价的实质影响，而实践中，除了与某一发行人（上市公司）经营重大相关的内幕信息以为，有些信息对股价也会产生实质影响，如政策信息、持股信息、行情信息、宏观经济信息等，而这一类信息往往由特定身份人员掌握，所以对这类人员利用这些未公开信息进行交易的行为也应予以规制。未公开信息既包括将来不会公开的信息，如公墓基金证券投资决策信息、证券买卖的品种数量、买卖时间等信息，也包括将来会公开的信息，如政府政策、利率政策、税收政策、金融监管政策等信息。根据2019年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，内幕信息以外的未公开信息包括：1.证券投资决策、交易执行信息；2.证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息；3.其他可能影响证券交易活动的信息。第二条规定，内幕信息以外的其他未公开信息难以认定的，司法机关可以在有关行政主（监）管部门的认定意见的基础上，根据案件事实和法律规定作出认定。例如2010年8月31日公安部经济犯罪侦查局《关于转证监会〈关于韩X等人涉嫌利用未公开信息交易案有关问题的认定函〉的通知》（公证券【2010】86号），本案涉及的“未公开信息”，是指韩x担任xx基金管理有限公司xx证券投资基金经理期间，因管理该基金而掌握的有关投资决策、交易等方面的重要信息，包括xx基金投资股票的名称、数量、价格、盈利预期以及投资（买卖）时点等。
在具体行为上，本罪禁止了两类行为，一类是金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动的行为；另一类是金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，明示、暗示他人从事相关交易活动的行为。根据2019年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条，这里的“违反规定”是指违反法律、行政法规、部门规章、全国性行业规范有关证券未公开信息的规定，以及行为人所在的金融机构有关信息保密、禁止交易、禁止利益输送等规定。“明示、暗示他人从事相关交易活动”需要综合以下方面进行认定：1.行为人具有获取未公开信息的职务便利；2.行为人获取未公开信息的初始时间与他人从事相关交易活动的初始时间具有关联性；3.行为人与他人之间具有亲友关系、利益关联、交易终端关联等关联关系；4.他人从事相关交易的证券品种、交易时间与未公开信息所涉证券品种、交易时间等方面基本一致；5.他人从事的相关交易活动明显不具有符合交易习惯、专业判断等正当理由；6.行为人对明示、暗示他人从事交易活动没有合理解释。
关于本罪的立案标准，涉及三个司法解释文件。第一个是2016年6月30日最高人民法院通过第十三批指导性案例61号案例马乐利用未公开信息交易案明确了，本罪援引法定刑的情形，应当是内幕交易、泄露内幕信息罪全部法定刑的引用，即利用未公开信息罪应有“情节严重”“情节特别严重”两种情形和两个量刑档次。据此，此时的立案和量刑标准应该依据2012年3月29日两高《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定。第二个文件是2019年6月两高《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》对本罪作出了具体规定。第三个文件是2022年4月最高检、公安部发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》。
文件名称 | 情节严重的入罪标准 | 情节特别严重升档标准 |
2012年3月29日两高《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 | 1. 证券交易成交额在50万元以上 2. 获利或避免损失15万元以上 3. 3次以上 4. 其他严重情节 | 1. 证券交易成交额250万元以上 2. 获利或避免损失数额75万元以上 3. 其他特别严重情节 |
2019年6月两高《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》 | 1. 违法所得数额100万元以上 2. 2年内3次以上 3. 明示、暗示3人以上从事相关交易活动 4. 违法所得50万以上或交易金额500万以上同时：（1）以出售或变相出售未公开信息等方式，明示或暗示他人从事相关交易；（2）因证券犯罪行为受过刑事追究的；（3）2年内因证券违法受过行政处罚的；（4）造成恶劣社会影响 | 1. 违法所得1000万以上 2. 违法所得500万以上或交易金额5000万以上，同时：（1）以出售或变相出售未公开信息等方式，明示或暗示他人从事相关交易；（2）因证券犯罪行为受过刑事追究的；（3）2年内因证券违法受过行政处罚的；（4）造成恶劣社会影响 |
2022年4月最高检、公安部发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》 | 1. 获利或避免损失100万以上 2. 2年内3次以上 3. 明示、暗示3人以上从事相关交易活动 4. 获利或避免损失50万以上或交易金额500万以上同时：（1）以出售或变相出售未公开信息等方式，明示或暗示他人从事相关交易；（2）因证券犯罪行为受过刑事追究的；（3）2年内因证券违法受过行政处罚的；（4）造成其他严重后果 | 尚未明确 |