观韬视点 | 证券刑事系列五：编造并传播证券虚假信息罪与诱骗投资者买卖证券罪
作者：蒲虎
编造并传播证券交易虚假信息罪是指编造并且传播影响证券交易的虚假信息，扰乱证券交易市场，造成严重后果的行为。《刑法》第一百八十一条第一款规定了本罪最高五年的法定刑和罚金刑。诱骗投资者买卖证券罪，是指证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司的从业人员，证券业协会、期货业协会或者证券期货监督管理部门的工作人员，故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券，造成严重后果的行为。《刑法》第一百八十一条第二款规定了本罪最高十年的法定刑和罚金刑。刑法》第一百八十一条第三款规定了这两个罪名的单位犯罪，并适用双罚制。
一、案例数据
关于编造并传播证券虚假信息罪与诱骗投资者买卖证券罪，实践中的案例较少。通过公开渠道，我们搜集到编造并传播证券虚假信息罪1例，诱骗投资者买卖证券罪1例。其中，滕用雄、林天山编造并传播证券虚假信息罪，见于中国裁判文书网等；贾某诱骗投资者买卖证券罪见于中央纪委国家监察委网站。之所以此罪名案例较少，我们分析认为主要是实践中单纯的编造传播虚假信息的行为较少，其往往伴随由行为人也参与交易，从而通过操纵股价谋取利益，此种情况下，应认定为操纵证券市场罪。因此，信息型操纵证券市场罪将这类行为吸收处理后，单纯的编造并传播虚假证券信息罪与诱骗投资者买卖证券罪就极少了。
案例一：滕用雄、林天山编造并传播证券虚假信息罪
海欣股份系深证交易所中小板上市公司，滕用雄系董事长。2015年5月，被告人滕用雄未经股东大会授权，在明知海欣股份不具备实际履约能力的情况下，仍代表海欣股份假意与某银行洽谈协商，并于同月8日违规擅自签订《关于海欣食品股份有限公司与某银行股份有限公司之增资协议》，且决定将该虚假信息予以公告发布。2015年5月9日，被告人林天山在明知海欣股份不具备实际履行《增资协议》能力的情况下，仍在被告人滕用雄授意下将该虚假信息以公告的形式予以发布。随后，在原定股东大会召开（5月26日）前三日，又发布公告“中止投资某银行”。
2015年5月11日至22日，海欣股份股价（收盘价）由18.91元涨至30.52元，盘中最高价32.05元。按照收盘价计算，上涨幅度61.4%，同期深综指上涨幅度20.68%，正偏离40.71%。从成交量看，《增资协议》公告前10个交易日海欣股份二级市场累计成交4020万余股，日均成交402万股；公告后首个交易日至中止投资公告发布前最后一个交易日，该股二级市场累计成交8220万股，日均成交量822万股；中止投资公告后10个交易日累计成交6221万股。
公安机关经调查以涉嫌操纵证券罪将滕、林二人移送审查起诉。检察机关经审查后认为在案证据不能证明二人构成操纵证券市场，但构成编造并传播虚假证券交易虚假信息罪。法院经审理，以编造并传播证券交易虚假信息罪判处滕用雄有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金人民币10万元；判处林天山有期徒刑1年6个月，缓刑2年，并处罚金人民币10万元。
案例二：某证券公司与贾某诱骗投资者买卖证券罪[1]
某化妆品公司经中国证监会批准上市后，委托某国有证券公司承销。贾某是该证券公司董事长兼总经理。贾某在董事会上提议，通过召开新产品新闻发布会，夸大化妆品公司经营业务和经济实力等办法，股东投资者购买股票。一些董事会成员对贾某这一主张持反对意见，但贾某及董事会部分骨干成员坚持认为该方案可行。董事会决议形成后，贾某及董事会大部分成员购进大量该股票。事实上，贾某和董事会主要成员已经从某市科技委员会获悉，该化妆品公司新产品开发遇到了现有技术条件无法克服的障碍。但贾某等人仍然决定联合化妆品公司召开新闻发布会。新闻发布会当天，该股价随即上涨了三倍多，大批投资者竞相购买。一个月后，该证券公司又通过本地新闻媒体披露化妆品公司新产品开发失败的消息，导致股价一路狂跌。贾某和董事会部分成员早已趁股价上涨时抛售了股票。赚取利益。后经监察委调查后移送刑事司法审判。法院最终认定，某证券公司在明知某化妆品公司所开发的产品不具有开发价值的前提下，为了获取非法利益诱骗投资者购买股票，给投资者造成利益重大损失，构成诱骗投资者买卖证券罪，判处罚金人民币200万元，没收违法所得。贾某构成诱骗投资者买卖证券罪，判处有期徒刑1年，缓刑1年；犯内幕交易罪，判处有期徒刑1年6个月，缓刑2年，合并执行有期徒刑2年，缓刑2年，并处罚金10万元，没收违法所得。同时对某证券公司董事会部分成员违法所得予以没收。
二、焦点释义
（一）编造并传播证券虚假信息罪与信息型操纵证券市场罪的区分
根据《刑法》第一百八十二条第一款第五项利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券交易，操纵证券市场，影响证券交易价格或者证券交易量，情节严重的行为，认定为操纵证券市场罪。这就产生了编造并传播证券虚假信息罪与信息型操纵证券市场罪的区分问题。两者的共同点在于均有实施编造、传播虚假信息的行为，且该行为都造成证券市场价格或交易量的波动，扰乱了证券市场的秩序。关于两者的区分，我们认为应该把握两点：
第一，信息型操纵证券市场罪的客观行为中包含了编造并传播虚假信息罪的客观行为。但信息型操纵证券市场除了有利用虚假信息诱导投资者进行交易的行为以外，行为人自己还必须进行交易。如果仅仅是利用虚假信息诱导投资者进行交易，自己没有交易，则应该认定为编造并传播证券虚假信息罪。在案例一滕用雄、林天山编造并传播证券虚假信息案中，公安机关一开始以操纵证券市场罪移送审查起诉。但是检察、审判机关都认为没有证据证明二人在发布信息的时候有参与证券交易，因此没有认定操纵证券市场罪，而是认定编造并传播证券虚假信息罪。
第二，从追诉标准来看，《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第三十二条规定了五种情况下应该以编造并传播虚假证券信息罪立案追诉：（一）获利或者避免损失数额在五万元以上的；（二）造成投资者直接经济损失数额在五十万元以上的；（三）虽未达到上述数额标准，但多次编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息的（四）致使交易价格或者交易量异常波动的；（五）造成其他严重后果的。关于信息型操纵证券市场罪，《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第三十四条规定利用虚假或不确定重大信息，诱导投资者进行证券交易，行为人进行相关证券交易成交额在1000万以上的；实施操纵行为，获利或者避免损失在100万元以上的，应以操纵证券市场罪立案追诉。由此，我们认为，如果行为利用虚假信息诱导投资者进行了交易，行为人自己也进行了交易，但是其交易成交额未到1000万，以及获利也不到100万的情况下，就无法认定为操纵证券市场罪，但是如果获利达到了五万元以上的，则可以认定为编造并传播虚假证券信息罪。
（二）诱骗投资者买卖证券罪与编造并传播证券虚假信息罪的区分
对于两罪的区别，有观点从主体、主观、客观行为进行了对比。我们认为两罪在犯罪故意与客观行为上并没有本质区别。两罪的区别就在于主体不同。从主观来说，两罪均是欺骗或诱导投资者买卖证券的故意，没有本质不同，至于犯罪的动机与目的在所不问。从客观行为上来看，两罪均是利用了虚假信息，至于诱骗投资者买卖证券罪中规定的“伪造、变造、销毁交易记录”其本质仍然是编造虚假信息。两罪的根本不同在于犯罪主体。法律之所以特别规定诱骗投资者买卖证券罪，针对的是特定主体即证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司的从业人员，证券业协会、期货业协会或者证券期货监督管理部门的工作人员。因为这些从业人员身份的特殊性，其天然具有证券市场的信息优势，证券交易市场本质上信息市场，信息是投资者决策判断的依据。因此，当这些特殊主体向投资者传递何种信息对证券市场的影响不可与普通主体相提并论，其提供虚假信息的行为对证券市场和投资者的危害性更深，因此，法律规定了特殊罪名，并且规定了比普通主体编造传播证券虚假信息罪更严厉的法定刑。
三、法条解读
《刑法》第一百八十一条
编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。
证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司的从业人员，证券业协会、期货业协会或者证券期货监督管理部门的工作人员，故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券、期货合约，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；情节特别恶劣的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
解读：编造是指捏造虚假信息，既包括虚构本来就不存在的信息，也包括篡改、加工、夸大或隐瞒真实的信息。对股市或股票的分析判断与事实相悖，不能认定为是编造虚假信息。传播是指使用各种方式导致虚假信息处于他人知悉或有知悉可能性的状态。虽然法条使用了“并”一词，但并不意味着构成本罪必须具备“编造”与“传播”两个实行行为。“编造并且传播”的规定，意在将缺乏故意的传播行为排除在犯罪之外。[2]针对“编造”与“传播”的交叉情况，可以分为几种。第一，只有编造行为，但是没有传播行为，不可能侵害法益，不构成犯罪。第二，甲只有编造行为，乙有传播行为，则首先看甲与乙是否有通谋或意思联络，若有，则甲与乙构成本罪共同犯罪。若两人没有通谋或意思联络，则区分情况。乙并不知道信息虚假，而甲故意或者放任乙传播，此时乙是甲传播的工具，甲有编造与传播的故意，则甲构成本罪，乙不构成本罪。乙如果明知信息系虚假信息仍然传播，乙构成本罪，至于甲是否构成本罪，还要看甲是否具有放任乙传播的主观故意。
诱骗不等于欺骗，既包括使投资者产生错误认识的欺骗，也包括诱惑、诱导。在投资者本不打算买卖证券或者犹疑不决时，行为人通过提供虚假信息等手段，使投资者买卖证券的，也属于诱骗。
《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》
第三十二条 编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）获利或者避免损失数额在五万元以上的；
（二）造成投资者直接经济损失数额在五十万元以上的；
（三）虽未达到上述数额标准，但多次编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息的；
（四）致使交易价格或者交易量异常波动的；
（五）造成其他严重后果的。
第三十三条 证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司的从业人员，证券业协会、期货业协会或者证券期货监督管理部门的工作人员，故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券、期货合约，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）获利或者避免损失数额在五万元以上的；
（二）造成投资者直接经济损失数额在五十万元以上的；
（三）虽未达到上述数额标准，但多次诱骗投资者买卖证券、期货合约的；
（四）致使交易价格或者交易量异常波动的；
（五）造成其他严重后果的。
解读：2022年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》从五个方面规定了编造传播证券虚假信息罪与诱骗投资者买卖证券罪的立案追诉标准，对2010年的追诉标准做了修订。旧的追诉标准规定的五个方面分别为（一）获利或者避免损失累计在5万元以上（二）造成投资者直接经济损失在5万元以上的（三）致使交易价格或者交易量异常波动的（四）虽未达到上述数额标准，但多次编造并传播或诱骗投资者买卖证券的（五）其他严重后果。新的追诉标准主要是将造成投资者直接经济损失的金额由5万元提高到了50万元，其他未做改变。
《中华人民共和国监察法实施条例》
第三十一条 监察机关依法调查公职人员在行使公权力过程中涉及的其他犯罪，包括破坏选举罪，背信损害上市公司利益罪，金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪，利用未公开信息交易罪，诱骗投资者买卖证券、期货合约罪，背信运用受托财产罪，违法运用资金罪，违法发放贷款罪，吸收客户资金不入账罪，违规出具金融票证罪，对违法票据承兑、付款、保证罪，非法转让、倒卖土地使用权罪，私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪，故意延误投递邮件罪，泄露不应公开的案件信息罪，披露、报道不应公开的案件信息罪，接送不合格兵员罪。
解读：国家监察体制改革后，对于刑事犯罪的侦查、调查体制也随之变。对于国家工作人员或者公职人员的违法犯罪，法律做了区分，将其中部分犯罪罪名划归监察机关管辖。其中证券资本市场有关的罪名包括背信损害上市公司利益罪，利用未公开信息交易罪，诱骗投资者买卖证券、期货合约罪等。案例二中，涉案某证券公司系国有金融机构，董事长贾某系国家公职人员，因此其诱骗投资者买卖证券罪由国家监察机关管辖调查。
[1] 《案说101个罪名42诱骗投资者买卖证券、期货合约罪》，载中央纪委国家监委往，2022年2月15日。
[2] 张明楷《刑法分则的解释原理》（上），第498页，中国人民大学出版社2011年第2版。