观韬视点 | 证券刑事系列四：擅自发行股票、公司、企业债券罪：数据、案例与规则
作者：蒲虎
擅自发行股票、公司、企业债券罪，是指自然人或者单位未经国家有关主管部门（一般指中国证监会）批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。《刑法》第一百七十九条规定了本罪最高刑期为五年，并有非法募集资金金额百分之一至百分之五的罚金刑。本罪对应《证券法》第一百八十条。
一、案例数据
目前，司法机关通过裁判文书网、人民法院案例库、《刑事审判参考》等多种渠道公开的擅自股票、公司、企业债券罪生效判决案例共7例，对相关数据统计如下：
案号 | 犯罪事实 | 是否单位犯罪 | 适用情形 | 处理结果 |
西安市新城区人民法院（2010）新刑初字第00056号 | 被告人卫勇在担任陕西金岭光固化材料股份有限公司总经理期间，于2008年1月至6月间，在陕西金岭光固化材料股份有限公司已停产的情况下，伙同吴昌森（另处）等人未经国家有关主管部门批准，在网络上发布销售陕西金岭光公司股东刘某军股权的虚假信息。被害人何某阳、刘某武等人获取此虚假信息后，先后向被告人卫勇及吴昌森等人设立的银行账号内汇入现金人民币达5170000余元，后被告人卫勇及吴昌森等人将此款提取，致广大股民受损。 | 否 | 未经国家有关主管部门批准，擅自向社会不特定对象以转让股权等方式变相发行股票，数额巨大 | 被告人卫勇犯擅自发行股票罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十五万元 |
上海市静安区人民法院（2015）闸刑初字第666号 | 2003年至2005年间，被告人张某在未经证券行政管理部门批准的情况下，擅自通过上海晨某投资咨询有限公司、上海东某产权经纪有限公司向社会公众转让自己持有的挂靠在股东王某某名下的上海致某信息产业股份有限公司(股权共计41.14万股，获得股权转让款人民币98万余元。同期，被告人张某又接受致某信息公司股东王某某、樊某某等人的委托，代为办理转让该些股东持有的致某信息公司股权，张某仍通过晨某公司向社会公众转让致某信息公司股权近200万股，获得转让款共计人民币400余万元。张某从中获取好处费数十万元。 | 否 | 未经国家有关主管部门批准，擅自向社会不特定对象以转让股权等方式变相发行股票，数额巨大 | 被告人张某犯擅自发行股票罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元 |
武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106刑初590号 | 被告人黄某某在担任被告单位东方天琪公司法定代表人期间，于2007年1月至11月间，在未经政府主管部门批准的情况下，通过湖北大唐产权经纪有限公司，委托上海林增资产管理有限公司等中介公司，对外虚假宣传被告单位东方天琪公司即将上市，并在中国工商银行武昌区中北路支行开设银行账户，以每股人民币2元至4元的价格，向社会公众转让被告单位东方天琪公司股东黄某、李某甲的股权，共计向社会公众郭某、从某某等30余人转让股票127.2万余股，共计人民币390万余元。 | 是 | 未经有关部门批准的情况下，擅自发行股票，数额巨大 | 被告单位湖北东方天琪生物工程股份有限公司犯擅自发行股票罪，判处罚金人民币10万元 被告人黄某某犯擅自发行股票罪，判处有期徒刑一年六个月 |
西安市雁塔区人民法院(2018)陕0113刑初373号 | 2004年起，被告人邓利平作为陕西鑫盛世纪农业科技股份有限公司实际控制人，在未向中国证监会及陕西监管局递交公开发行股票申请材料的情况下，在该公司成立证券部，组织业务人员以公司准备在新加坡上市为由，向不特定公众宣传，并吸引公众购买该公司的原始股。之后购股群众无法交易，亦无法联系鑫盛公司，遂陆续报案。经鉴定，报案人数131人，报案购股金额5698419.56元，报案实际缴纳金额5698419.56元，报案分红金额2530元，报案损失为5667389.56元，涉及股票数量2145688股。 | 是 | 未经有关部门批准的情况下，擅自发行股票，数额巨大 | 未对公司处罚； 犯擅自发行股票罪，判处有期徒刑一年又六个月 |
上海市第一中级人民法院（2019）沪01刑初40号 | 2015年6月，被告单位江苏奥海船舶配件有限公司法定代表人兼总经理被告人张正良决定通过委托中介机构对外公开出售公司股权等方式非法募集资金。2015年7月至2016年7月间，奥海公司未经国家有关主管部门批准，以即将在全国中小企业股份转让系统挂牌，投资人可获取高额回报为由，采用电话推销、口口相传等手段，公开招揽131名投资人合计出资人民币1.48亿余元购买奥海公司股权。 | 是 | 未经国家有关主管部门批准，擅自向社会不特定对象以转让股权等方式变相发行股票，数额巨大 | 被告单位江苏奥海船舶配件有限公司犯擅自发行股票罪，判处罚金人民币四百五十万元。 被告人张正良犯擅自发行股票罪，判处有期徒刑四年。 |
长春市南关区人民法院（2019）吉0102刑初464号 | 中国人参控股有限公司副总经理张建洲于2010年1月至2011年12月间,未经证监会批准，以公司计划在美国纳斯达克PK板块升至OTCBB板块上市，购买公司原始股票上市后可以获得高额回报为名，召集、组成销售团队，采用通过电话联系、“口口相传”、开多场股票推介会，介绍、洽谈增发股票业务。并采取播放宣传片夸大收益及发放宣传手册等公开、变相公开方式向社会不特定对象以每股3.6元的股价出售公司股票。投资者通过银行转账、缴纳现金等方式支付购买股票款项后，与中国人参控股有限公司签订《购买股票协议书》、《股权确认书》,作为投资者认购、持有公司股票的证明。期间，共向224名投资者发行股票990万股，收取投资者股本金人民币2935.26万元。其中，查云、陈萍等130名投资者为不特定对象，共购买股票628万股，总金额2267.47万元。所得赃款均被挥霍。 | 否 | 未经中国证监会批准，擅自公开发行股票，发行数额巨大 | 被告人张建洲犯擅自发行股票罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一百万元。 |
牡丹江市中级人民法院（2019）黑10刑终28号 | 2014年被告单位友邦公司为筹集公司发展资金，在未经国务院证监部门批准的情况下，由公司法定代表人、董事长赵连友提出，经公司股东王某某、王某某（1）、李某某研究决定，面向社会公众以发行原始股（原始股权证）的名义募集资金。2014年8月至案发期间，赵连友谎称公司即将上市，上市后股票能翻几倍、几十倍价格，以每股1至3元不等的价格共计向71名不特定社会公众发行印有“中国－牡丹江友邦食用菌（木耳）集团有限公司”、“原始股权证”字样的原始股票，股数139.9万股，合计金额261.7万元 | 是 | 未经中国证监会批准，擅自公开发行股票，发行数额巨大 | 被告单位牡丹江友邦生物科技股份有限公司犯擅自发行股票罪，判处罚金50000元； 被告人赵连友犯擅自发行股票罪，判处有期徒刑一年六个月 |
上述7个案件中，有3个案件是向社会不特定对象发行、转让股权的变相发行，其余4件为典型的未经国家主管部门批准擅自发行股票。有4个案件构成单位犯罪，但其中西安市雁塔区人民法院(2018)陕0113刑初373号案件，在判决书中法院认定构成单位犯罪，但并没有对单位作出处罚，而且对于直接责任人员判处刑罚的时候没有适用罚金刑，显然是适用法律错误。
从量刑来看，法律规定，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金，我们总结如下：
非法募集资金 | 517万 | 500万 | 390万 | 570万 | 1.48亿 | 2200万 | 261.7万 |
罚金 | 15万 | 10万 | 10万 | 未罚 | 150万 | 100万 | 5万 |
比例 | 2.9% | 2% | 2.6% |
| 1% | 4.5% | 1.9% |
刑期 | 四年 | 二年缓刑二年 | 一年六个月 | 一年六个月 | 四年 | 四年 | 一年六个月 |
二、焦点释义
（一）对本罪罚金刑的准确适用
《刑法》第七十九条关于本罪，规定了两款。第一款是自然人犯罪，其法定刑为年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。第二款为单位犯罪，即单位构成本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。这是典型的双罚制。对此的准确适用应该是，如果只构成自然人犯罪，就要么对自然人单处罚金，要么在判处自由刑的前提下并处罚金。只判处自由刑不判处罚金是错误的。如果构成单位犯罪，就首先必须对单位判处罚金，同时对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处自由刑，但是不再判处罚金。在本罪单位犯罪的情况下，对单位不处罚金，只对责任人判处自由刑是错误的，或者只对责任人判处自由刑并适用罚金刑也是错误的。西安市雁塔区人民法院(2018)陕0113刑初373号案件，在判决书中法院认定“被告人邓利平在担任鑫盛公司总经理期间负责该公司上市事宜，该公司在未经有关部门批准的情况下，擅自发行股票，且数额巨大，鑫盛公司的行为已构成擅自发行股票罪，邓利平作为鑫盛公司的直接责任人，其行为亦构成擅自发行股票罪。”但最后邓个人判处了自由刑，也没有适用罚金，显然是适用法律错误。
（二）合法出售、转让股权与本罪的区分
根据2022年修正后的最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条、最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第二十九条，未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当以擅自发行股票、公司、企业债券罪追究刑事责任。
总结归纳司法解释的上述规定，对于“擅自发行股票、公司、企业债券罪”的理解，我们可以把握两个标准，一是对象的不特定性，二是发行形式是直接发行股票、债券还是发行、转让股权。首先发行股票或者公司、企业债券，自然是希望赢得广大投资者的青睐，从而获得不特定对象的投资。而本罪的本质是“擅自”，即未经国家监管部门的核准，在没有监管的情形下发行股票或公司、企业债券，也正因如此，本罪侵害的法益是国家的金融管理秩序。根据《公司法》规定，我国股份有限公司的发起人人数上限为200人，超过200人，就有了向不特定对象发展的趋势。因而，在上述司法解释中，立法者似乎将200人作为区分刑法上特定或者不特定的标准。首先，正常的发行、转让股权应该是针对特定对象，而且是200人以内，如果是针对不特定对象，或者看似是特定对象，但是人数超过200人，名义上是发行、转让股权，实质上却已经是变相发行股票或公司、企业债券。其次，在直接发行股票或公司、企业债券的形式下，发行对象必须超过200人，在没有超过200人的情况下，就不可以认定本罪。
（三）本罪与非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的区分
擅自发行股票、公司、企业债券的目的往往是为了融资，这就容易与《刑法》规定的其他非法融资方式犯罪相竞合，最典型的罪名是非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪。根据2008年1月最高法、最高检、公安部、中国证监会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》，未经依法核准，擅自发行证券，构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪追究刑事责任。未经依法核准，以发行证券为幌子，实施非法证券活动，涉嫌犯罪的，以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪追究刑事责任。
擅自发行股票、公司、企业债券罪与非法吸收公众存款罪的本质区别在于是否真实发行股票或公司、企业债券。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第五项规定，不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的，以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。因此，对于违法但真实发行股票、债券或者变相发行股票、债券的情形，应该认定擅自发行罪，对于不具有发行或变相发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的，构成非法吸收公众存款罪。
擅自发行股票、公司企业债券罪与集资诈骗罪的本质区别在于是否具有非法占有为目的。两个罪名虽然都属于非法集资类犯罪，但是又区别明显。集资诈骗罪是以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资数额较大的行为；而擅自发行罪破坏的是金融管理秩序，主观上不具有非法占有为目的。实践中，如果行为人虽然在发行或变相发行股票、公司、企业债券过程中，使用了编造事实、隐瞒真相等手段，比如财务造假、虚假承诺、伪造担保等，最终获得了投资者的信任与资金，但是没有证据证明募集资金用于肆意挥霍、携款潜逃等，甚至把资金用于企业的正常经营活动，则不宜认定为集资诈骗，而只能认定为擅自发行股票、公司、企业债券罪。相反，即便以发行股票、公司、企业债券的方式募集资金，但是有证据证明资金去向是归为己有、肆意挥霍等非法占有为目的的，就应该认定为集资诈骗罪。首先，对行为人发行股票的行为应作实质认定，只要行为人以非法占有为目的，使用诈骗方法实施了非法集资行为，无论采取何种名义和方式，都应认定为集资诈骗罪；其次，擅自发行股票罪的法定刑仅有五年以下一档，将以非法占有为目的，通过发行股票形式募集资金定性为擅自发行股票罪，无法完全评价行为的法益损害种类，也不符合罪责刑相适应的原则。[1]基于此，前述列表中西安市新城区人民法院（2010）新刑初字第00056号、长春市南关区人民法院（2019）吉0102刑初464号案件中，行为人所得募集资金均用于挥霍，我们认为认定为集资诈骗罪更合适。
三、法条解读
《刑法》第一百七十九条 【擅自发行股票、公司、企业债券罪】未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第二十九条
未经国家有关主管部门批准或者注册，擅自发行股票或者公司、企业债券，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）非法募集资金金额在一百万元以上的；
（二）造成投资者直接经济损失数额累计在五十万元以上的；
（三）募集的资金全部或者主要用于违法犯罪活动的；
（四）其他后果严重或者有其他严重情节的情形。
本条规定的“擅自发行股票或者公司、企业债券”，是指向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过二百人的行为。
解读：本罪名是1997年《刑法》设置，迄今未做过任何修改。曾有一段时间，对于“擅自发行”的具体行为方式存在理解分歧。特别是对于以出售、转让股权等形式变相发行股票、债券是否属于擅自发行股票、债券的行为以及应该以何罪名追究刑事责任存在顾虑。旧《证券法》规定，公开发行证券必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。向不特定对象发行证券或向特定对象发行证券累计超过200人的属于公开发行。2019年新《证券法》顺应注册制改革，规定公开发行证券必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门注册。未经注册，任何单位和个人不得公开发行证券。证券发行注册制的具体范围、实施步骤，由国务院规定。有下列情形的，为公开发行：1向不特定对象发行证券；2向特定对象发行累计超过200人，但依法实施员工持股计划的员工人数不计算在内；3法律规定其他发行行为。非公开发行，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。2006年国务院办公厅印发《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》第三条规定，严禁擅自公开发行股票。向不特定对象发行股票或向特定对象发行股票后股东累计超过200人的，为公开发行，应依法报经证监会核准。未经核准擅自发行的，属于非法发行股票。严禁变相公开发行股票。向特定对象发行股票后股东累计不超过200人的，为非公开发行。非公开发行股票及其股权转让，不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行。严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票。向特定对象转让股票，未依法报经证监会核准的，转让后，公司股东累计不得超过200人。
根据2022年修正后的最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条、最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第二十九条，未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当以擅自发行股票、公司、企业债券罪追究刑事责任。同时，对于入罪标准，《追诉标准的规定（二）》第二十九条还规定了（一）非法募集资金金额在一百万元以上的；（二）造成投资者直接经济损失数额累计在五十万元以上的；（三）募集的资金全部或者主要用于违法犯罪活动的；（四）其他后果严重或者有其他严重情节的情形。对此，我们理解未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，没有人数限制，但必须符合这四项数额要求。对于向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券的，有超过200人的人数要求，如果超过了200人，又达到了这四项数额要求，自然构成犯罪。如果向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券的人数不到200人，但是又符合前述四项数额要求的，本文认为不应该被立案追诉。因为，这种情况本质上是合法的出售股权。
[1] 上海市人民检察院编《证券期货领域犯罪典型案例与司法观点》第170页，中国检察出版社，2022年8月第一版。