观韬视点 | 证券刑事系列三：背信损害上市公司利益罪数据、案例与规则
作者：蒲虎
背信损害上市公司利益罪，是指上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事损害上市公司利益的活动，致使上市公司利益遭受重大损失的行为，以及上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员从事损害上市公司利益的活动，致使上市公司利益遭受重大损失的行为。《刑法》第一百六十九条之一规定了本罪最高7年的有期徒刑。
一、案例数据
目前，在中国裁判文书网等公开渠道，共搜集到4个背信损害上市公司利益罪生效判决，另外有3个案例是检察机关起诉了背信损害上市公司利益罪，但没有获得法院支持。
法院与案号 | 主体身份 | 具体行为 | 处理结果 | 备注 |
上海市原卢湾区人民法院（2010）卢刑初字142号 | 董事长 | 操纵抬高被收购企业价值，操纵上市公司高价收购该企业，损失2400余万元；将上市公司资金用虚假交易形式转出再用于收购上市公司股权，造成损失5650万元 | 有期徒刑三年，缓刑五年，罚金五十万元 |
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芜湖市三山区人民法院（2017）皖0208刑初10号 | 总经理、董事长 | 操作、指使上市公司高价采购关系企业产品，导致损失1800余万元 | 有期徒刑十个月，罚金十万元 | 与国家工作人员滥用职权、受贿案关联 |
上海市第一中级人民法院（2018）沪01刑初13号 | 实控人、董事长 | 采用伪造工程分包商签名、制作虚假的资金支付审批 表等方式，以工程款、往来款等名义将上市公司转至子公司资金中的人民币1.2亿元，通过工程承包商、分包商账户划入其控制的多个公司、个人账户内。其中2,360万元被其用于理财和买卖股票，未归还， | 有期徒刑二年，罚金一百八十万元 | 与操纵证券市场罪一起起诉，数罪并罚 |
克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2020）新0203刑初98号 | 董事长 | 操纵上市公司从事虚假借贷高额资金4000万或从上市公司借支高额备用金2750万元用于其实际控制公司及其关联公司，致损失七十余万元 | 有期徒刑二年十个月，缓刑三年，罚金十万元 | 起诉挪用资金罪，判决背信损害上市公司利益罪 |
起诉背信损害上市公司利益罪未获法院支持判决 |
扬州市邗江区人民法院（2012）扬邗刑初字第0005号 | 董事长 | 为明显不具有清偿能力的控股股东等关联方提供担保24笔，金额计人民币16035万元，占上市公司2008年12月31日经审计的净资产的比例为101．29％。对上述担保事项未按规定履行临时公告披露义务，也未在2006年报、2007年报、2008年半年报中进行披露。后通过以股抵债或用减持股票款向债权人偿还的方式，清偿了全部债务，解除了担保人保证责任。 | 构成违规披露、不披露重要信息罪，拘役三个月缓刑六个月，罚金二十万 | 不认定背信损害上市公司罪理由：未实际造成上市公司利益损失 |
珠海市中级人民法院（2016）粤04刑初131号 | 实控人、董事长 | 博元公司为达到实现股票上市流通的目的，掩盖没有完成3.84亿元股改业绩承诺款缴纳的事实，通过借款、循环转账、制造购买理财产品等假象，置换虚假银行承兑汇票等方式，制作博虚假财务报表、致使博元公司披露的2011年至2014年的半年报、年报中虚增资产金额或者虚构利润均达到了当期披露的资产总额或利润总额的30%以上。上海证券交易所于2015年5月15日对该公司的股票实施停牌，同月28日对该公司的股票暂停上市，于2016年3月21日对该公司股票作出终止上市的决定。 | 认定违规披露、不披露重要信息罪 | 不认定背信损害上市公司利益罪的理由：本案行为人的行为不具有与本罪规定的“掏空”上市公司行为的相当性 |
北京市第三中级人民法院（2020）京03刑初170号 | 董事长 | 上市公司与出卖方签订购房合同，并支付购房款1.4亿元，后行为人将购房款抽走2300万元，导致房屋买卖合同未履行，上市公司违约，造成定金损失3500万元。 | 未认定此事实构成背信损害上市公司利益罪 | 未认定理由：没有证据证明行为人系基于损害上市公司利益的主观目的故意造成房屋买卖违约 |
从四个定罪生效判决看，刑期均在三年以下，有二个案件适用了缓刑。这与当前司法解释并没有规定适用三年以上七年以下刑期的具体金额标准有关，从有利于被告人和刑事谦抑性出发，均在第一档量刑。
从犯罪主体来看，所有案件均是上市公司董事长，有的是实控人，这与其在上市公司的地位和影响有关。也只有对上市公司具有实际影响力和控制力的特殊身份主体，才对某些非常规行为有决定权。
从案件的起因来看，几乎所有涉案人员又都触犯或牵连其他犯罪事实，背信损害上市公司利益罪似乎具有兜底性质，多与钱权交易、操纵市场、挪用资金等犯罪相关联。也就导致本罪的适用可能与其他犯罪存在竞合从而增加了实践中认定本罪的难度。
从三个没有认定构成本罪的案例来看，出罪的理由分为客观与主观两个方向。从客观上来看，本罪是结果犯，没有具体的经济损失不能认定本罪。即便有了经济损失，也要具体分析客观行为与经济损失结果之间是否具备刑法上本罪的因果关系，具体来说如果该行为是正当的决策、经营行为，只是因对市场判断错误、决策失误导致了经济损失，就不能认定构成本罪。从主观上来看，构成本罪必须是基于“背信”的故意，即行为人是在故意“掏空”（损害）上市公司利益的支配下，实施了损害行为。如前所述，如果行为人只是基于市场判断错误或决策失误，就不具备本罪的犯罪故意，也就不能认定构成本罪。
二、焦点释义
背信损害上市公司利益罪与其他犯罪的竞合处理
实践中，本罪案例之所以很少，并不是实践中符合本罪构成的犯罪事实少，而是因为本罪往往与职务侵占、挪用资金等其他财产型犯罪有竞合关系，而认定为其他罪名。背信损害上市公司利益罪多数情形下是一种财产型犯罪，其列举的六种犯罪行为，最终目的往往是“掏空”上市公司，导致财产损失。对于上市公司来说，其财产的损失又可以表现为财产或权益的转移、财产处于不确定的风险状态等情况。
在（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；（五）无正当理由放弃债权、承担债务等情况下，就产生了财产的转移，如果财产转移的对象是行为人本人或者其特定关系人，就可能构成职务侵占罪（涉及国有资产和国家工作人员特殊身份时可能构成贪污罪），此时职务侵占罪（贪污罪）与背信损害上市公司利益罪应该是想象竞合关系，应择一重罪处罚，认定为职务侵占罪（贪污罪）可能性较大。如果财产并没有发生所有权的转移，又往往涉及到挪用资金（挪用公款）的问题，从一重罪处断为挪用资金罪（挪用公款罪）的可能性较大。
国有上市公司的董事、监事、高级管理人员利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，或者以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品，或者向自己的亲友经营管理的单位采购不合格的商品，使得上市公司利益遭受重大损失的行为，又触犯了《刑法》第一百六十六条从而认定为亲友非法牟利罪。由于两个罪名刑期相同，因此就应该比照触犯法条的严重程度选择罪名。
另外，从前述的生效判决案例来看，本罪的认定往往与其他犯罪相关，如权钱交易下的贿赂犯罪、操纵证券市场等，这是因为损害上市公司利益的具体行为本身可能只是一种手段行为，在其他犯罪目的支配下实施了该行为，客观上造成了上市公司利益受损的结果。从主客观一致的角度出发，认定其他犯罪更为合理。只有在认定其他犯罪有障碍的情形下，才考虑认定为背信损害上市公司利益罪。因此，立法者在设立本罪时，似乎更多是从对上市公司保护的角度，而并没有体系性的考虑与其他罪名的竞合问题。这是以往本罪适用率并不高的原因。但是随着证券资本市场监管力度的不断加大，相信本罪名的适用会越来越多。
三、法条解读
第一百六十九条之一 【背信损害上市公司利益罪】上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；
（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；
（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；
（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；
（五）无正当理由放弃债权、承担债务的；
（六）采用其他方式损害上市公司利益的。
上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。
犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
解读：本罪名是2006年《刑法修正案六》在原第一百六十九条徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪基础上增加而来。自设立以来还未做过修改。原第一百六十九条徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪是指国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责人主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的行为。这一规定显然具有时代特征，即我国对国有资产特殊保护的观念。随着市场经济的不断发展，以及对市场经济条件下多种所有制共同发展的共识，对非公有制经济的保护也变得日益重要。同时，随着资本市场的不断发展壮大，非国有上市公司的董事、监事、高级管理人员侵害上市公司利益的行为也越来越多。因此，为回应这一社会变化，《刑法修正案六》增设了这一罪名，给予上市公司同等的保护。从客观行为上来说，两个罪名没有本质的区别。
针对这一罪名的入罪标准，最高人民检察院、公安部先后在2010年、2022年发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》都做了具体规定，后者对前者略有修改，在第（六）项情形中删除了“致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券多次被暂停上市交易的”，只保留了“致使……被终止上市交易”。从这一规定来看，只要通过法律所列举的行为造成上市公司经济损失达到一百五十万元以上或者导致被终止上市交易的，就可以被追究刑事责任，刑期在三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。至于“特别重大损失”的标准是多少，司法解释并没有规定，实践中往往从有利于被告人和刑事谦抑性出发，在没有具体规定的情况下，不做跳档处理。
2010年立案追诉标准 | 2022年立案追诉标准 |
第十八条 上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事损害上市公司利益的行为，以及上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施损害上市公司利益的行为，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉: (一)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的; (二)以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的; (三)向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的; (四)为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的; (五)无正当理由放弃债权、承担债务，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的; (六)致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的; (七)其他致使上市公司利益遭受重大损失的情形。 | 第十三条 上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事损害上市公司利益的行为，以及上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施损害上市公司利益的行为，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉： （一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的； （二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的； （三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的； （四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的； （五）无正当理由放弃债权、承担债务，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的； （六）致使公司、企业发行的股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易的； （七）其他致使上市公司利益遭受重大损失的情形。 |