观韬视点 | 新《公司法》下，董事履职指南
作者：王立达
责编：郑可欣
引言：新《公司法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉时间效力的若干规定》已经于7月1日生效，该司法解释规定新《公司法》原则上没有溯及力，但对于“违法分配利润、违法减资的董事责任”、“事实董事”、“影子董事”、“董事谋取公司商业机会、竞业禁止”等部分涉及董事责任条款，司法解释均赋予该等条款溯及力，可见最高院对压实董事责任的重视。
回顾本次《公司法》修订，公司权力机构显然已经从“股东会中心主义”向“董事会中心主义”转变，董事在地位提升、权利增加的同时，面临的责任和履职风险也前所未有地提高，如何全面理解和防范董事在履职过程中风险，也将是新《公司法》生效后，董事不得不面临的课题。
为此，笔者以新《公司法》条文为线索，围绕公司董事的忠实勤勉义务，分析新《公司法》下，公司董事的履职策略，希望能为董事履职提供一些参考。
一、董事忠实勤勉义务
新《公司法》第180条第1、2款规定：“董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。”
董事的忠实勤勉义务，是董事履职过程中的总体原则，新《公司法》首次将忠实勤勉业务的内涵予以明确。
对于忠实义务，核心在于，董事执行职务时，应当将公司与股东的利益放在首位，而不应将个人利益置于公司或股东利益之上，不得为自己或第三人谋取利益（王瑞贺主编：《中华人民共和国公司法释义》，法律出版社2024年版，第250-251页）。新《公司法》在181条、186条等条文，对忠实义务的具体情形又有所细化。
对于勤勉义务，核心在于，董事执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。为公司最大利益，执行职务时应合理地相信其行为符合公司的最大利益，并以自己认为最符合公司利益的方式实施行为。合理的注意，是指董事应当以处于同一职位、处于相同情况下所能合理期待的注意程度执行公司职务（王瑞贺主编：《中华人民共和国公司法释义》，法律出版社2024年版，第251页）。新《公司法》在51条、53条等条文，对勤勉义务的具体情形又有所细化。
二、董事忠实义务及履职策略
（一）忠实义务下，董事绝对禁止事项
新《公司法》181条明确规定了属于董事违反忠实义务的五种情况，故对于董事来说，以下五种行为，属于 “红线”：
1.侵占公司财产、挪用公司资金；
2.将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；
3.利用职权贿赂或者收受其他非法收入；
4.接受他人与公司交易的佣金归为己有；
5.擅自披露公司秘密；
以上规定大体上是明确的，但对于“将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储”，实务中可能会有一定争议。
商业实践中，因为财务管理不规范，存在大量公司以个人账户（多数是财务人员账户）进行资金收支，如果公司明知公司资金存储在董事个人账户，并长期默许使用董事个人账户进行资金往来，是否属于触犯上述“红线”？
笔者认为，以上规定中的“将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储”，应当仅限于公司不知情，在公司知情时，不能认为董事此举属于违反忠实义务。
类似案例可见 (2020)粤01民终4331号案件，该案件中广州中院认为：现实经营中，公司以个人账户进行资金收支并不少见。因此，董事的开户及收储行为是否侵害公司利益，更为直接和关键的判断依据在于公司对此是否清楚以及账户内款项是否供个人使用。本案中，股东陈某负责公司财务工作，其对于公司董事以个人账户收取公司资金应当是清楚的，但未有证据证实提出异议。股东单凭董事存在个人账户收款行为即认为构成对公司利益的侵害，证据不足，本院对此不予支持。
（二）关联交易
1.新《公司法》规定
新《公司法》第22条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”
新《公司法》第182条规定：“董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。
董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，适用前款规定。”
2.董事履职策略
新《公司法》实际上并未禁止董事与公司之间进行关联交易，关联交易本身也是中性词，公平的关联交易基于双方存在的信任基础，可以节约交易成本，降低交易风险，对公司的经营和发展有益，故新《公司法》禁止的是损害公司利益的关联交易。同时根据现行《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》第1条的规定，即便关联交易已经履行了信息披露、法定或者章程规定程序，如结果上仍存在不公平，损害公司利益，董事仍可能承担赔偿责任。
因此，笔者认为，对于公司利益没有损害甚至有益处的关联交易，董事不仅要正常履行关联交易报告并经公司有权机关（董事会或股东会，具体根据公司章程而定，下同）决议通过，还需要注意该关联交易对公司利益的实质公平性。
由于个案的特殊性，目前并没有放之四海皆准的实质公平性准则，但参考最高院审理的(2019)最高法民终496号、(2021)最高法民再181号案件，笔者认为，对于关联交易对公司利益的实质公平性，应当注意的原则是“交易的实质内容即合同约定、合同履行是否符合正常的商业交易原则以及交易价格是否合理”。
故董事可遵循上述原则关注合同约定、合同履行是否符合公司过往交易惯例，以及交易价格在公司过往交易或行业上是否合理，以便规避履职风险。
（三）谋取公司商业机会
1.新《公司法》规定
新《公司法》第183条规定：“董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外：（一）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；（二）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。”
2.董事履职策略
该条规定，董事不得利用职务便利谋取本属于公司的商业机会。参考学者的意见，笔者认为对于如何认定公司商业机会可从以下方面来认定：（1）该商业机会属于公司经营范围之内；（2）该商业机会具有成熟性；（3）公司具有利用该商业机会的现实可能性；（4）该商业机会未被公司拒绝。（刘斌编著：《新公司法注释全书》，中国法制出版社2024年版，第661-662页）
类似典型情况如人民法院案例库入库案例(2019)沪0118民初17485号，该案件中，施某系公司总经理及董事，潜在客户向该公司工作邮箱发送询价邮件，邀请公司报价。施某安排公司员工对接及接洽，但最终却擅自以自己实际控制的另外一家香港公司名义向客户进行正式报价并签约，施某从中赚取合同差价数百万元。最后法院认定施某谋取了属于公司的商业机会，施某赚取的差价需全额向公司赔偿。
笔者认为，对于董事而言，首先应当对“属于公司的商业机会”有正确的认识，此类商业机会一般都是先由公司接洽或者潜在客户明确说明系寻求公司合作，而非董事个人资源获取的商业机会。一个简单的初步判断标准是，如果董事没有在公司任职，仅凭董事个人能否接洽到该商业机会。
如存在因实际情况或法规、章程限制公司无法利用该商业机会，而董事个人却另有资源可利用商业机会，为避免事后发生争议，董事应当完善向公司报告，并由公司有权机关决议通过的程序，排除利用该商业机会的后顾之忧。
（四）董事竞业禁止
1.新《公司法》规定
新《公司法》第184条规定：“董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。”
2.董事履职策略
该条规定，董事不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务，除非报告并获得公司有权机关表决同意。
笔者认为，此处“同类业务”不能仅限于公司登记的经营范围，而应当是公司的实际经营范围。因为除非部分需登记才能开展的经营业务之外，公司从事登记经营范围之外的业务并非禁止行为。故董事在判断是否属于同类业务时，不能抱有侥幸心理，仅核实公司登记经营范围，而是应当考虑是否与公司实际经营范围发生冲突。
对于“自营或者为他人经营”应当如何理解，笔者认为，自营通常比较好理解，可能需要解释的是此处的“为他人经营”，笔者认为，如果从严解释，严格防范风险，应当理解为董事不能在与公司实际经营业务相类似的公司任职。
因此，新《公司法》下，如董事按照上述思路识别，发现在担任董事的公司之外，董事还在其他企业任职，且其他企业实际经营范围与当前的公司重合，就应当主动向公司报告，并获得公司有权机关表决同意。
三、董事勤勉义务及履职策略
（一）核查出资与催缴出资
1.新《公司法》规定
新《公司法》第51条规定：“有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。”
2.董事履职策略
根据上述规定，董事会应当对股东出资情况进行核查，发现股东未按期足额出资的情况时，应当及时催缴出资。如未及时履行前述义务，且给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。
关于核查股东出资：从出资形式是否属于货币出资，可以简单地将出资形式分为货币出资和非货币出资两类。对于货币出资，通常比较好判断，只需核实股东有无在出资期限届满之前缴纳对应金额的出资款。而对于非货币出资，董事需重点关注的是，该非货币财产有无办理评估作价程序，并依法办理相应财产转移手续（权属变更、交付）。如有前述出资手续未完成，即可视为股东未按期出资。
关于催缴出资中的董事个人责任：新公司将董事会未及时履行催缴义务时的责任主体直接明确为董事个人，有观点认为“董事对公司负有勤勉义务，确保公司资本充实是履行勤勉义务的重要内容之一。董事如果没有履行核查或者催缴义务，则构成对勤勉义务的违反”。（王瑞贺主编：《中华人民共和国公司法释义》，法律出版社2024年版，第78-79页）
故笔者认为，从董事个人履职角度，为防止因董事会催缴不力而导致董事个人承担责任。董事应当在发现股东未履行出资义务时，积极向董事会提议要求董事会讨论是否发出催缴通知。如公司董事会已经失控，无法正常运转，作为退无可退的办法，考虑到催缴出资始终是董事勤勉义务的一种，董事可考虑以个人名义或直接推动公司（跳过董事会决议）发出催缴通知，并保留在催缴事务中已经尽到最大努力的证据。
此外，新《公司法》本条规定的系“负有责任的董事”，故如公司章程或内部规定中明确，负有催缴义务仅是部分特定董事，则其他董事均可据此抗辩免责。从降低董事履职风险的角度出发，建议董事提议要求明确公司董事的内部职责分工，避免实际不负责核查、催缴出资的董事无端遭受牵连。
（二）抽逃出资连带责任
1.新《公司法》规定
新《公司法》第53条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。”
2.董事履职策略
本条系董事勤勉义务之一，从文义和整体解释的角度来看，在抽逃出资中负有连带责任的董事，可大致区分为两种情形：一是直接参与股东抽逃出资的董事；二是，虽未参与股东抽逃出资，但在抽逃出资的过程中，未尽勤勉义务，应当发现但未发现股东抽逃出资，造成公司资本被股东侵蚀。
因此，董事履职的第一要义是禁止协助股东抽逃出资，同时，如发现股东存在抽逃出资的可能，应当及时阻止或向公司报告。
实务中，相比早期的“过桥”验资后抽逃的手段，目前股东抽逃出资的手段具有多样性、复杂性，很多行为是否属于抽逃出资，董事基于有限的外在信息可能无法判断。鉴于抽逃出资行为的复杂性，笔者认为，公司董事在日常履职中可以重点关注，公司是否存在疑似现行《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第12条规定四种情形：（1）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（2）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（3）利用关联交易将出资转出；（4）其他未经法定程序将出资抽回的行为。
如董事认为，公司股东存在疑似抽逃出资的行为，也可要求公司聘请专业人士提供书面意见，董事在查阅、留存专业意见的基础上再发表个人履职意见，以此尽到勤勉尽责，也防范个人风险。
（三）违法分配利润
1.新《公司法》规定
新《公司法》第211条规定：“公司违反本法规定向股东分配利润的，股东应当将违反规定分配的利润退还公司；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。”
2.董事履职策略
根据新《公司法》59条、67条的规定，利润分配方案由董事会制定，最终由股东会审议批准。
而针对利润分配的流程，根据新《公司法》210条的规定，公司分配利润的基本流程是，弥补历年亏损、足额提取公积金后仍有余额的，方可进行利润分配。
故董事应当关注财务会计报表中利润的真实性、利润分配之前是否已依法提取法定公积金并弥补历年亏损，利润分配的比例是否符合公司法及章程的规定，必要可寻求财会专业人士的帮助判断。
另外，笔者认为，如董事认为董事会制定的利润分配方案存在明显问题，应当参考董事会决议的履职策略（见下文“董事会决议”部分），对分配方案投反对或弃权票，并要求将异议记入董事会会议纪要。
（四）违法减资
1.新《公司法》规定
新《公司法》第226条规定：“违反本法规定减少注册资本的，股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。”
2.董事履职策略
董事应当关注减资程序的合法性，从程序上看，首先应由董事会制定减资方案，经股东会特别决议，公司还应当编制资产负债表及财产清单。额外需关注的是公司就减资是否通知债权人以及债权人的要求是否得到满足（提前清偿或提供担保）。
董事如不具备专业法律、财会专业知识，对于违法减资行为可能不能准确识别。但违法减资通常是逃避公司对外债务的手段之一，故如董事发现公司涉及重大司法案件可能即将败诉，而公司此时提议进行减资。又或者，公司突然提议对注册资本进行大幅度、高比例的减资，此时董事就应当提高警惕，必要时可寻求专业人士协助判断。
（五）违法财务资助（股份公司）
1.新《公司法》规定
新《公司法》第163条规定：“公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助，公司实施员工持股计划的除外。
为公司利益，经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议，公司可以为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助，但财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上通过。
违反前两款规定，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。”
2.董事履职策略
新《公司法》原则禁止公司为他人取得本公司或母公司的股份提供财务资助，董事需注意的是，例外情形仅为员工持股计划，且董事会需经特别表决同意进行财务资质的，资助的累计金额也不得超过公司已经发行股本总额的10%。
（六）董事会决议
1.新《公司法》规定
新《公司法》第125条第2款规定：“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东会决议，给公司造成严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任；经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。”
2.董事履职策略
董事会决议风险主要构成要件为“董事会决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东会决议”的情形，且该违反行为给公司造成了“严重损失”，参与决议的董事都需要对公司负赔偿责任。只有在表决时提出异议并且记载于会议纪要的董事才可以免责。
对于董事会决议是否违反法律、法规，董事作为非法律专业人士可能无法准确识别，在有必要的情况下，应寻求外部顾问的专业意见。但对于决议内容是否违反公司章程，股东会决议，董事多数情况应该都能进行自主判断，考虑到实践的复杂性，必要时也可向外部顾问寻求帮助和意见。
参考《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》第16条对独立董事在证券虚假陈述中过错责任认定规则，笔者认为，如董事认为董事会拟决议事项违反法律、行政法规或者公司章程、股东会决议，应当在董事会表决程序中投反对票或弃权票，并要求将异议意见记载于董事会会议纪要。如董事会或公司拒绝记载董事的异议意见，董事可考虑对会议进行录音，并在会后邮寄一份书面异议文书给公司和董事会，保存已经提出书面异议的相关证据。
另一个值得讨论的问题是，对于董事认为存在违法、违规风险的董事会，能否以缺席的方式主张免责？笔者认为，根据新《公司法》124条的规定，董事会会议需要过半数董事出席方可召开，且作出董事会决议，需要全体董事过半数通过。因此，董事缺席也是阻止董事会决议通过的一种方式，从新《公司法》125条的条文表述来看，可能负有赔偿责任的仅是“参与决议”的董事，缺席董事全程未参与董事会决议，不应当被赋予赔偿责任。但董事负有勤勉义务，长期或多次缺席董事会会议可能违反勤勉义务，故笔者认为投反对或者弃权是一项更优先的免责策略。
（七）董事清算责任风险
1.新《公司法》规定
新《公司法》第232条规定：“公司因本法第……规定而解散的，应当清算。董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。
清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。
清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”
新《公司法》第238条规定：“清算组成员履行清算职责，负有忠实义务和勤勉义务。清算组成员怠于履行清算职责，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；因故意或者重大过失给债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”
2.董事履职策略
新《公司法》统一将有限责任公司、股份有限公司的董事规定为清算义务人，并且明确规定，在董事未及时履行清算义务的情况下，给公司或者债权人造成损失的，董事都应当承担赔偿责任。
故董事应当关注公司有无出现清算事由（如章程规定解散事由出现；股东会决议解散；公司被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；法院依股东的请求，解散公司），如出现清算事由应当积极组织公司清算，如出现清算事由之后，公司董事会已经事实上停止运转，董事个人应当尽可能留存已经为清算事务尽到最大努力的书面证据。
如董事实际不参与经营（如投资机构委派的董事），公司也已经出现经营不善的苗头，为避免董事的清算责任风险。董事应当尽快向公司提交书面辞职通知，必要时可以提起诉讼要求涤除董事登记备案信息。相关风险及更为详细的操作建议，详见笔者之前的文章：《新〈公司法〉视角下，公司董事如何防范清算责任风险》。
四、其他事项履职建议
（一）董事执行日常职务、董事对第三人责任
1.新《公司法》规定
新《公司法》第188条（职务损害赔偿）规定：“董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”
新《公司法》第191条（董事对第三人责任）规定：“董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。”
2.董事履职策略
相比新《公司法》第188条职务损害赔偿，董事更应当注意的是新《公司法》第191条董事对第三人责任的规定，该条系本次《公司法》重大修改，本文也重点讨论191条董事对第三人责任。
刘贵祥专委近期曾撰文明确提出“公司对外交易中的合同行为给他人造成损失，如果是董事违反勤勉义务的结果，也应当适用新《公司法》第191条。比如利用合同欺诈，故意违约等等。”（刘贵祥．关于新公司法适用中的若干问题[J/OL]．法律适用.https://link.cnki.net/urlid/11.3126.D.20240621.1108.002，第26页）
参考上述观点，如新《公司法》实施后的案件中，法院认定董事对第三人责任的规定也应当适用在合同行为，董事对第三人责任的触发范围将可能涉及公司所有的对外合同行为，触发范围将非常之大。
但笔者认为，董事在履职中，也无需过度恐慌，应当秉持忠实勤勉的原则，本条规定的董事对第三人责任仅限于正常履职中的故意或重大过失行为，故董事无主观故意或重大过失，也无需承担赔偿责任。并且本条《公司法》一审稿曾规定董事责任形式为“连带责任”，在二审稿时已经修改为 “赔偿责任”，已经大幅缩减了可能触发责任金额。
当然本条系本次新《公司法》的重大修改之一，实务界仍存在诸多争议，更多更为具体的履职策略，仍需留待新《公司法》实施后的实务案例或司法解释进行观察。
（二）董事辞任中的风险
1.新《公司法》规定
新《公司法》第70条规定：“董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。
董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞任导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。
董事辞任的，应当以书面形式通知公司，公司收到通知之日辞任生效，但存在前款规定情形的，董事应当继续履行职务。”
2.董事履职策略
根据上述规定，即便董事已经辞任，但如果董事辞任导致董事会人数低于法定人数，原则上董事仍应当继续履行职务，将导致董事履职风险始终存在。
笔者认为，董事在辞任之后，应当积极催促公司改选新的董事会并办理工商变更登记。如公司拒绝改选或办理工商变更，董事可主动提起诉讼要求公司涤除工商备案的董事信息。在董事发起的此类变更公司登记纠纷案件中，已经有不少实务案例支持即便董事辞任将导致董事会低于法定人数，但董事已经穷尽一切内部救济的情况，应当支持原告董事的合理请求。
更为详细的诉讼策略，可见笔者之前的文章：《新〈公司法〉视角下，公司董事如何防范清算责任风险》。
（三）投资人委派董事面临的风险
投资机构，在投资之后，为方便了解目标公司运行情况，行使知情权，往往会在目标公司委派董事。如投资机构在同一产业链上下游，同时投资多家公司，均委派同一投资经理担任董事，在新《公司法》施行之后，投资经理面临的董事竞业禁止（投资人董事被委派担任多家同行业董事）、谋求公司商业机会（协助其他被投企业获取公司商业机会）、关联交易（多家被投企业系行业上下游企业）风险，将大幅提高。
对于投资人董事来说，应当向各被投企业充分披露投资人董事在相关同业公司的任职情况并争取被投企业的书面豁免，在可能存在谋取公司商业机会或构成关联交易时，应当提高敏感度，并及时落实上文提及的报告及有权机关表决同意。
（四）影子董事连带责任与事实董事
1.新《公司法》规定
新《公司法》第192条规定：“公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。”
2.董事履职策略
本条是新《公司法》新增制度，规定的主要是控股股东、实际控制人作为“影子董事”指示董事损害公司或者股东利益的行为。
笔者建议，如董事部分行为系出于控股股东、实际控制人的指示（包括明示、暗示、口头或书面指示），董事应当注意留存相关证据。虽然董事保留控股股东、实际控制人作为“影子董事”的证据，并不能让董事自身完全免责。
但根据本条规定，本条的责任形式为控股股东、实际控制人、董事三者之间的连带责任，在三方对外承担责任之后，必然面临内部责任分摊的问题。虽然该连带责任在三方内部的责任比例，尚待司法解释或实务案例观察。但董事如保管有相关指示证据，能为未来向控股股东、实际控制人主张内部责任分摊留下余地。
同时，更为重要的是，刘贵祥专委撰文认为“双控人（控股股东、实际控制人）直接行使本应由董事行使的职权，实际执行公司事务，应像董事一样对公司负有信义义务，其与名义董事的责任关系一般不应界定为连带责任，而是根据各自对公司应负的信义义务对公司承担责任。”（刘贵祥．关于新公司法适用中的若干问题[J/OL]．法律适用.https://link.cnki.net/urlid/11.3126.D.20240621.1108.002，第24页）
参考上述观点，笔者认为，新《公司法》第180条第3款规定了事实董事制度，如上文中公司董事保存的证据能够证明，任职期间一直是公司的控股股东、实际控制人在实际履行董事责任，工商备案的公司董事仅为名义董事，则控股股东、实际控制人构成事实董事，笔者认为此时名义董事有可能据此抗辩获得完全免责的机会。
（五）购买董事责任险
投保董事责任险已经成为上市公司董事规避履职风险的重要选择，故对于广大的非上市公司董事，也应当关注正在发展中的非上市公司董事责任险，以筹划相关风险的规避机制。