观韬视点 | 招商引资协议约定“迁出需退回补贴资金”，能否约束企业？
摘要：政府与企业协商一致签订《招商引资协议》，约定“企业迁出本地需退回补贴资金”。如果企业违约，政府可以获得退款。
案例1：
2022年，某区人民政府印发《关于开展2022年度某区支持企业智能转型升级项目申报工作的通知》，规定“获得补贴支持的企业，自补贴资金到账之日起5年内迁出某区的，须全额退还补贴资金”，系对企业自主迁移设置障碍，违反《公平竞争审查制度实施细则》第十三条第一款关于不得设置不合理或者歧视性的准入和退出条件的规定。目前，该区人民政府已废止相关文件。
（市场监管总局通报2022年公平竞争审查督查整改案例）
案例2：
法院认为：原告A区政府与B企业订立协议，约定B企业将其工商注册地址及税务登记地址迁入A区并5年内不迁出，A区政府向B企业支付产业扶持发展资金500万元。A区政府与B企业作为平等民事主体，为扶持B企业在A区发展相关产业订立案涉《合作协议》，没有违反法律法规的强制性规定，内容合法有效。双方应当按照约定内容履行各自义务。B企业在订立案涉协议后，虽然曾于2014年12月将其工商注册地址迁入A区，但至2017年又迁出A区，违反了关于5年内不迁出的约定。同时，也未按照约定将税务登记地址迁入A区，与约定不符。B企业的上述迟延履行的行为属于违约，且已经超出了合理期限，导致合同目的不能实现。A区政府主张解除案涉《合作协议》符合法律规定。故判决：一、解除《合作协议》；二、B公司返还A区政府500万元，并支付利息。
（广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初1465号判决）
律师分析：
案例1经国家市场监管总局公布后，行政规范性文件不得要求企业“迁出退款”已为众所周知。此后，不少地方政府为完成产业发展任务，改为与企业签署协议，约定企业受补后不得迁出，或者由企业单方承诺受补后不迁出。这种约定/承诺是否有效，能否对企业产生实质约束？律师根据近期办理的一批案件，总结如下：
1.“规定”和“约定”的确不同
“规定”必须遵守，而“约定”遵循意思自治。理论上讲，企业按照规定符合受补条件，就有权领受补贴。如在实际领取时政府额外要求不得迁出，否则不予补贴，则企业有权拒绝，并有权寻求司法救济。由此可以推定，企业签署的协议/承诺（至少形式上）是自愿的，不存在政府强制。而案例1的违法点在于政府规定“强制或变相强制”企业不迁出。因此，案例1的规定违法，与案例2的企业自愿签署协议合法有效，理论上并不矛盾。
2.“约定”无效或有效，政府均能得到退款
《公平竞争审查条例（草案）》作为一部行政法规正式颁布后，招商引资协议中企业“迁出退款”的约定，会否因违反法规的强制性规定而归于无效？笔者认为，这一问题并不影响该约定的实际效果。
根据《民法典》第157条规定，民事行为无效的，当事人基于该行为取得的财产，应当予以返还。又根据《民法典》第563、566条规定，当事人一方的违约行为致使合同目的不能实现的，守约方可以解除合同，并可以请求恢复原状、赔偿损失。因此，如果协议无效，则企业应依据《民法典》157条返还补贴资金。如果协议有效，则企业基于其违约行为，应依据《民法典》563、566条退还补贴资金（如案例2）。总之，企业违反协议迁出本地，不管协议被判定为无效或者有效，政府均可获得企业退款。
3.政府可能无法通过民事途径获得退款
虽然政府应当获得退款，但实现路径不一定都能如案例2所示。根据2017年修正的《行政诉讼法》及2020年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》，目前法院的主流观点认为，招商引资协议属于行政协议，应通过行政诉讼审理。而行政诉讼只能民告官，不能官告民。因此，政府无法作为原告提起行政协议之诉。解决方案：
1）尝试提起民事诉讼。虽然主流观点认为招商引资协议属于行政协议，但不排除在部分法院能够作为民事案件受理。此种救济途径较简单直接。
2）如果无法提起民事诉讼，则政府需单方面决定解除协议，责令企业退还补贴资金。然后通过非诉执行程序，申请法院强制执行退款决定，从企业账户划款。
赵雷律师对本文亦有贡献。