观韬视点 | 关于上位依据发生变化但行政规范性文件尚未被清理情形下的适用问题
作者：姚鹏宇 秦晓雪
在日常进行法律法规检索工作时偶尔会发现，就某一行政规范性文件而言，其所依据的相关法律、法规、规章、上级文件等（以下统称“上位依据”）已修改、失效或被宣布废止，但该行政规范性文件并未作失效、修改或废止处理的情形。此种情况下，关于该行政规范性文件的适用问题，我们做了如下思考：
一、相关规定
《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号）第三条第（十）项“强化备案监督”中规定：“……健全行政规范性文件动态清理工作机制，根据全面深化改革、全面依法治国要求和经济社会发展需要，以及上位法和上级文件制定、修改、废止情况，及时对本地区、本部门行政规范性文件进行清理。……”对于清理的结果，如《四川省行政规范性文件管理办法》（四川省人民政府令351号）第四十八条规定：“规范性文件视清理情况作失效、继续有效、拟修改和废止处理。”
二、现实问题
比较常见的情况是，上位依据或客观情况发生变化后，按照有关规定，规范性文件的清理依然允许存在合理的调整期。如针对新修订的《中华人民共和国行政复议法》于2024年1月1日起施行的情况，为对涉及行政复议的行政法规、规章和行政规范性文件开展集中清理工作，《国务院办公厅关于开展涉及行政复议的行政法规、规章和行政规范性文件清理工作的通知》（国办函〔2023〕116号）中要求：“相关规章、规范性文件的修改、废止工作应于2024年3月1日前完成。”又如，《上海市行政规范性文件管理规定》（2019年6月5日上海市人民政府令第17号公布）第五十一条第一款规定：“规范性文件的即时清理，原则上应当在相关上位法颁布、修改、废止、宣布失效或者国家和本市新的重大政策发布后3个月内，报送清理决定草案。”
三、思考与分析
关于上位依据发生变化但行政规范性文件尚未清理情形下的适用问题，我们分两种情形考虑：
其一，规范性文件已明显与新修订或出台的上位依据相违背的情形，相对而言，该种情形较为简单，基于“从新”及效力位阶考虑，该规范性文件即使未依规进行清理，也不宜再继续适用。
其二，尽管上位依据已失效或废止，但对某一方面具体问题没有明确的新的规定的时，下级行政规范性文件尚未依规清理，是否直接认为该规范性文件已废止或失效？在此，我们检索到相关判决如下：
浙江省高级人民法院作出的（2016）浙行终202号《行政判决书》载明：“舟山市公安局提出，《暂行规定》制定所依据的《公安机关人民警察录用办法》已经失效，故《暂行规定》也失效。经查，《暂行规定》系公安部政治部为规范公安机关录用人民警察考察和政审工作，根据《公安机关人民警察录用办法》所制定，该录用办法虽已失效，但《暂行规定》并未明确废止，且仍在继续适用。故舟山市公安局的此上诉理由不能成立，本院不予采纳。……因此，在《实施细则》与《暂行规定》对被考察对象主要社会关系界定不一致的情况下，舟山市公安局应结合胡奋家庭的实际情况，选择适用对其更加有利的《暂行规定》，以尽可能减少因亲属的情况对其不合理的牵连，才符合考察和政审的合法、合理、公平、正当的原则。舟山市公安局未充分考虑胡奋家庭的特殊性，即以“胡奋大伯胡xx正在服刑为由”作出不宜录用为公务员（人民警察）的考察结论，存在不当。”
上述判决中，法院的观点为规范性文件所依据的上位依据失效后，该规范性文件在未明确废止的情况下不自然失效。同时，如存在两个或者两个以上相互矛盾的规范性文件依据的情况下，行政机关作出行政行为应当选择对当事人更为有利的规范性文件作为依据。故此，我们理解，尽管上位依据已失效或废止，但对某一方面具体问题没有明确的新的规定且该行政规范性文件尚未依规进行清理的情况下，该规范性文件并不自然失效，可结合案件具体情况从有利于当事人的角度考量该文件的适用问题。