观韬视点 | 《外国政府补贴条例》的实施及其对中国企业赴欧投资的影响
作者：李雯 刘珍
2023年1月12日，欧盟出台的《关于扭曲欧盟内部市场的外国政府补贴条例》（下称“外国政府补贴条例”）正式生效，《外国政府补贴条例》授权欧盟委员会调查第三国对在欧盟单一市场内运营的公司提供财政资助所产生的扭曲性影响，并在必要时采取救济措施。而后2023年7月10日，欧盟又公布了《外国政府补贴条例》的最终实施细则（下称“实施细则”），《实施细则》详细规定了其程序方面的内容，如调查过程、各方权利以及申报和提交文件的过程。
正如欧洲议会在其发布的关于《外国政府补贴条例》立法官方新闻中所称：中国在全球经济中扮演越来越重要的角色，全球范围内政府对企业的支持持续增长，为了应对外国政府补贴对内部市场的扭曲，欧洲议会希望欧盟委员会有权力来调查和反制扭曲内部市场的外国政府补贴。由此可见《外国政府补贴条例》及其《实施细则》的发布必将对中国企业的欧洲并购投资产生直接的全面冲击，也将会给未来中国企业的海外并购带来重大的法律挑战。
一、《外国政府补贴条例》中所指的“外国补贴“及其认定
根据《外国政府补贴条例》第3条规定，如果第三国直接或间接提供财政资助，使欧盟内部市场上从事经济活动的企业受益，并且这种受益在法律上或事实上限于特定的单个或多个企业或行业，则应视为存在外国补贴。
作为《外国政府补贴条例》的规制对象，欧盟对外国补贴的认定不再采用通过主体性质进行确定的做法，而是以是否产生扭曲市场的结果作为判断标准，这种认定方式客观上扩大了外国补贴的适用范围。一方面，外国补贴的提供者不限于各级政府，还包括其行为可归因于第三国的外国公共实体和私营实体。另一方面，将外国补贴的提供与财政资助挂钩，涵盖了宽泛的财政资源转移和使用形式，据此《外国政府补贴条例》罗列了三类财政资助，分别为：资金或债务的转移（如注资、贷款、债务豁免）、放弃本应得到的收入（如税收优惠）、提供或购买货物或服务。
二、违反《外国政府补贴条例》的法律后果
《外国政府补贴条例》确立了事前申报与事后依职权审查相结合的新审查工具，分别是依职权审查机制、集中行为审查机制（投资并购交易）、公共采购程序审查机制。其中，依职权审查机制属于事后申报，而集中行为审查机制和公共采购程序审查机制属于事前申报。
根据规定，若经营者出现故意或因过失未履行申报义务、提供不正确或误导性信息、不配合调查、未遵守承诺和补救措施等情况，欧盟委员会有权对涉案经营者处以最高达其上一年度总营业额10%的罚款。进入审查程序后，欧盟委员会可根据审查结果做出无异议、附加限制性承诺、禁止交易/投标三种决定。若欧盟委员会认定外国补贴已经或可能造成内部市场扭曲，可采取补救措施：一类是结构性补救，如剥离资产、撤销并购；另一类是行为性补救，如公平和非歧视地开放获得或支持的基础设施、减少产能或市场参与、避免特定投资行为、公布研发成果、偿还外国补贴并支付利息、调整企业治理结构。
三、中国企业可能面临的风险与挑战
《外国政府补贴条例》强化了欧盟委员会对投资并购、公共采购、货物贸易等领域内的反补贴规制，使欧盟对外国投资合作的审查对象和审查内容更加宽泛。《外国政府补贴条例》的实施使有意赴欧投资或已在欧经营的中国企业面临更为复杂的监管环境。
（一）提高企业赴欧投资的准入壁垒并降低企业投资合作的积极性。欧盟新的外国补贴审查机制与现行的反垄断审查机制、外国投资审查机制并行，或使企业赴欧投资面临“三重”审查，加大了外国企业进入欧盟内部市场的交易成本，以投资并购交易的申报为例，申报方需要在交易协议签署后、交割前向欧盟委员会申报，并需等到欧盟委员会作出审查决定后方可继续实施或交割，进一步增加了投资合作的不确定性和风险，也使得欧盟当地其他国家的企业在与中国企业进行投资合作时可能变得更为谨慎。
（二）增加企业在欧经营的合规成本和申报负担。《外国政府补贴条例》中的诸多关键概念，如财政资助、扭曲效应、平衡测试等仍较为模糊，并赋予执行机构宽泛的自由裁量权，为赴欧企业在欧经营带来诸多不确定性，与此同时企业负担了更多的申报义务和审查要求，需要付出更多的时间成本和资金成本，增加了企业在欧洲经营发展的不稳定性因素。同时可以想见，欧盟的该项外国补贴立法亦有可能刺激其他发达国家跟进设立相关补贴审查机制，中国企业的投资监管压力将可能与日俱增。
（三）处于与欧盟本土企业竞争的不利地位并引致巨大资金损失。由于《外国政府补贴条例》适用于欧盟境内所有经济活动，并仅适用于包括中国企业在内的外国企业，从而使中国企业在与欧盟本土企业竞争时处于明显不利地位。而且一旦需要进行申报，除了惯常的交易方情况、交易情况等信息外，说明申报方所获得的外国财务支持情况及提供支持材料将是最关键和最繁重的环节，若未能妥善进行评估判断及相应开展申报或声明工作，或所提交资料存在缺漏，都可能会因为资料的补充提交而耽误投标或投资项目的推进，从而导致投标或投资失败甚至承担巨额罚款。