观韬视点 | 公平竞争审查与合法性审核的区别
作者：黄薇
摘要：公平竞争审查与合法性审核在审查目的、方法、程序等方面存在显著差异，宜分别进行。
政策文件的合法性审核，是指在规范性文件出台前，由其制定机关开展的，对文件的合法性与合理性进行的自我审查。政策文件的公平竞争审查，是指在规范性文件出台前，由其制定机关开展的，对文件影响市场竞争情况的评估。一般认为，合法性审核包含公平竞争审查，因为违反公平竞争也是违法，应在合法性审核中发现和指出。因此，目前不少发文机关是将公平竞争审查与合法性审核放在一起进行的，具体为：
1. 内部主责机构相同，都是政策法规处（科）室。
2. 外部顾问相同，都是常年法律顾问机构。
3. 程序并轨，将公平竞争审查意见作为合法性审核意见提出。
不过，公平竞争审查与合法性审核存在较大区别，宜分别进行。具体如下：
1. 审查目的不同。合法性审核的直接目的是维护法制统一，公平竞争审查的直接目的是维护市场统一。
2. 审查对象不同。合法性审核的对象包括影响公民、法人、其他组织权利义务的一切规范性文件，公平竞争审查只针对涉及市场主体经济活动的规范性文件和具体政策措施。例如关于公办托育机构的政府定价规范，因不涉及市场主体经济活动，所以只需要进行合法性审核。
3. 审查内容不同。合法性审核的内容包括规范性文件制定主体、权限、内容的合法性、形式的规范性以及内容的合理性。公平竞争审查的内容则包括程序上是否征求过意见，内容上是否存在有碍公平竞争的条款，适用例外规定时是否引入第三方评估等。
4. 审查方向不同。合法性审核是从文本到文本的审查，能够从政策文本直接判断是否违反上位法。公平竞争审查是从文本到市场的审查，需关注文本适用于特定市场的效果。同样的文本可能在A地区无碍公平竞争，在B地区则违反公平竞争。例如，同样是补贴“年营收1000万元以上的制造业企业”的政策措施，适用在经济发达的A地区，实效是该地区的所有制造业企业都有资格受补，是一项普惠性补贴；适用在经济欠发达的B地区，则可能只有一家企业满足受补条件，属于针对特定经营者的违法补贴。
5. 归口部门不同。两种审查的责任主体都是制定机关，由制定机关在文件出台前进行自我审查，但实践中，以地方政府名义出台的文件一般由其同级司法行政机关进行合法性审核，由其同级市场监管部门进行公平竞争审查。
由于公平竞争审查与合法性审核的显著差异，部分地区的市场监管部门已开始聘请外部专家出具专项的公平竞争审查法律意见书，亦有部分地方政府委托专业咨询机构开展公平竞争审查大数据监测评估服务。