观韬视点 | 4月4日生效美国对华芯片出口管制新规深入强调“中国总部”概念
作者：周晚宁
2024年3月29日，美国工业与安全局发布新规——《实施额外出口管制：某些先进计算项目；超级计算机和半导体最终用途；更新和更正；以及半导体制造项目的出口管制；更正和澄清》。这份长达166页的新规拟于2024年4月4日生效。
新规中多处内容多处提及“增加对总部位于或其最终母公司总部的实体的在澳门或国家组D:5（D：5组包含中国）中指定的目的地”的相关出口管制限制。例如如下内容：
“A. Non- CCL更正
A.1 对§740.2的修订。
在§740.2段(a)(9)(ii)介绍性文本中，对
§740.10(a)(3)(v)，应阅读§740.10(a)(2)(iv)，禁止将替换零件出口和再出口到国家组E:1中指定的目的地。BIS正在删除引用，因为无论此处是否引用特定段落，监管文本对§740.10的引用足以表明对许可例外RPL使用的限制。此外，不引用特定段落将避免在许可例外RPL中再次移动该段落时需要进行更正。本段也被修改为引用高级计算授权(ACA)的许可例外。最后，对本段进行修改，以增加对总部位于或其最终母公司总部的实体的引用在澳门或国家组D:5中指定的目的地，无论位于何处，从而澄清§740.2(a)(9)(ii)(a)或(B)中规定的物品的出口、再出口或(国内)转移只能通过其中规定的许可例外进行，包括许可例外NAC/ACA。
A.2. 对§740.8通知高级计算(NAC)和高级计算授权(ACA)的修订
本规则修改了§740.8的标题，除了许可例外NAC之外，还引用了许可例外ACA。BIS将许可例外NAC分离为两个单独的许可例外，它们将位于EAR§740.8的同一部分:通知高级计算(NAC)将授权向澳门和国家组D:5的目的地以及总部位于澳门或最终母公司位于国家组D:5指定目的地的实体(无论其位于何处)出口和再出口指定物品，而高级计算授权(ACA)将授权出口、再出口、再出口、以及将指定物品转移至国家组D:1或D:4的目的地(澳门和国家组D:5指定的目的地除外)，无需向BIS发出通知。许可例外ACA还将授权(国内)转账至澳门和国家组D:5的目的地，以及总部位于澳门或最终母公司总部位于国家组D:5指定目的地的实体，无需向BIS发出通知。请注意，所有许可证例外也受到§740.2和EAR第746部分的限制，这将取消禁运和制裁国家的资格，例如白俄罗斯，古巴，俄罗斯，伊朗和叙利亚。……”
目前很多中国企业通过直接或者间接（所谓“代持”方式）在境外设立公司的形式希望能够有机会“规避”美国对中国在芯片领域的出口管制。比如在东南亚建立生产工厂、研发中心或者采购或销售中转站的，以获得名义上非中国企业的买方身份，希望能以此境外身份采购被出口管制物项。然而本次4月4日即将生效的新规多处深化提及“总部位于澳门或最终母公司总部位于国家组D:5指定目的地的实体”概念，实际上即产生阻断中国公司通过境外设立实体以“规避”出口管制的目的。
2023年7月26日，美国司法部（DOJ）、美国商务部产业安全局（BIS）以及美国财政部海外资产控制办公室（OFAC）联合发布了关于主动披露潜在违规行为的执法说明（以下简称“《三部门执法说明》”），也预示着后续相关部门在执法领域将进一步加强联动。无独有偶，参考《美国海外资产控制办公室(OFAC)合规承诺框架》，也有类似对“总部”加以限制的要求：
“III.（包括通过海外子公司或关联公司）促进非美国人的交易
受美国管辖的多个企业-特别是总部位于外国的企业、位于美国境外的运营和子公司由于对其企业的非美国地点与OFAC制裁国家、地区或个人开展交易引用商业机会、批准或签署或以其他方式为此类交易提供便利，从事违反了OFAC规定的交易或活动。在许多情况下，这些违规行为的根本原因在于对OFAC法规的误解或误读。具有多个运营地点的公司，尤其是涉及或要求总部、其他运营地点或人员参与的公司应确保其参与的任何活动（即批准、合同、采购等）符合OFAC的规定。”
中国企业在应对美国出口管制上应当深入并全面地考虑合规方式，认识到在“总部”位于中国的情形下，无法简单通过直接或者通过所外代持方式设立境外主体实现购买芯片目的，甚至有可能因此导致中国总部被列入实体清单风险。具体合规方式建议咨询专业律师，以进行具体分析。