观韬视点 | 新《公司法》视角下，公司董事如何防范清算责任风险
作者：王立达
责编：吴学俊
导言：新《公司法》232条明确规定，公司董事将成为有限责任公司、股份有限公司唯一的清算义务人，预计新《公司法》施行后，董事身上的清算责任风险将显著增加。
以投资机构为例，投资机构在投资时通常都会委派投资经理担任被投企业的董事。如果投资失败，被投企业经营不善，作为投资机构委任的董事往往并不掌握公司的公章证照或者财务资料，可能因无法及时组织清算而面临承担清算责任的风险。
为此，本文以有限公司的董事为例，简析新《公司法》视角下，公司董事可能面临的清算责任风险及防范措施。
一、新《公司法》对于公司清算义务人的规定简析
现行《公司法》第183条采取两分法，规定有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。
现行《公司法解释二》第18条规定，有限公司股东是公司的清算义务人，在怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算时，需对公司债务承担连带清偿责任。
而本次即将施行的新《公司法》第232条则统一将有限责任公司、股份有限公司的董事规定为清算义务人，并且明确规定，在董事未及时履行清算义务的情况下，给公司或者债权人造成损失的，董事都应当承担赔偿责任。前述规定与《民法典》第70条规定的清算义务人规则保持一致。
笔者预计与之配套的《公司法》司法解释也将迎来对应的修改。
二、新《公司法》视角下，董事面临的清算责任风险
（一）公司清算事由“意外”触发的风险
新《公司法》229条第1款第（一）（二）（四）（五）项规定了公司解散并且应当清算的四项事由，分别是公司章程规定解散事由出现；股东会决议解散；公司被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；法院依股东的请求，解散公司。
实务中，出现章程约定解散事由、股东会决议解散、股东请求法院解散，通常都需要作出一些主动行为，或者在解散之前有一些前置条件或者事项。最为“意外的”解散事由，应当是公司被“突然”通知吊销营业执照。
但事实上，新《公司法》第260条规定（现行《公司法》211条）明确规定公司开业后自行停业连续六个月以上的，可由公司登记机关吊销营业执照。因此，当公司经营不善，停止运营时，公司可能因为连续未正常公示企业年报被列入经营异常名单，在连续两年未正常报送年报或者未恢复经营活动的情况下，公司就随时可能被市场监督管理部门吊销营业执照，此后公司因被吊销营业执照而触发公司清算事由，就属于意料之外情理之中。
而董事作为新《公司法》规定的公司清算义务人，应当在上述解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。
（二）清算事务本身存在的重重困难
还是以投资机构委任的董事为例，此类董事通常不直接掌握公司公章证照、财务账簿，如公司实控人在经营失败并“失联”的情况下，光凭投资人委任董事一己之力很难推动公司清算。
实践中，还存在“纯挂名”的董事，对于此类董事而言，他们基本上从未参与过公司经营决策，在公司清算事由“突然”出现的情况下，推动公司清算的难度可想而知。
（三）董事工商登记无法及时涤除或变更的风险
如公司董事在辞去董事职位之后，无法及时办理相应的工商变更或者备案登记，此时仍无法完全规避承担清算责任的风险。司法实践中，法院可能认为董事的辞职行为只有对内效力，无法对抗公司的外部债权人。
如佛山市中院审理的 (2014)佛中法民二终字第633号案件，该案中梁某虽然陈述称已经离开永顺公司，并未实际对永顺公司进行管理，但法院查明梁某在案件审理时仍是永顺公司工商登记的董事会成员，该等工商登记信息具有公示力和公信力，故认定不能免除梁某的对外清算责任。
无独有偶，北京市一中院审理的(2023)京01民终4726号案件中，公司股东匡某主张其并非公司实际股东，仅是替他人代持股权，不参与公司经营管理、清算、注销工作，对债权人的损失不具有过错，不应承担清算责任。但法院认为，匡某是工商登记在册的公司股东，作为公司股东、法律规定的清算组成员（该案件系根据现行《公司法》规定，认定公司股东系清算组成员，可类比新《公司法》施行之后的公司董事），未依法履行清算义务、进行虚假清算和注销登记，应承担相应法律责任。
（四）新旧《公司法》衔接适用的风险
现行《公司法》第183条规定，有限公司的清算组由股东组成，如有限公司在新《公司法》施行之前，就已经存在被吊销营业执照等清算事由，在新《公司法》正式施行之后，新《公司法》关于“清算义务人”为董事的新规，是否有溯及力？
笔者认为，参考上一次2005年《公司法》大修时的经验，对于有限公司的董事而言，如果认可新《公司法》关于“清算义务人”为董事的新规具备溯及力，显然属于增加当事人法定义务、背离当事人合理预期的情形，故应当认定前述新规原则上不具备溯及力。
但不可忽视的是，根据笔者的办案经验，如果新《公司法》正式实施之后，董事明知根据新《公司法》的规定，作为公司董事负有清算义务，但仍未积极履行清算义务。此时，不排除被法院认定需根据新《公司法》承担清算责任的可能。
三、新《公司法》视角下，董事防范清算责任风险的建议
（一）及时辞职，并催促公司尽快涤除或变更董事工商登记备案信息
新《公司法》颁布之前，实务界已经基本赞同，公司与董事之间在内部关系上属于委任关系、在外部关系上属于委托代理关系，均应适用《合同法》关于委托合同可任意解除的规定。
最高院审理的（2017）最高法民再172号案件中，最高院就曾认定“公司和董事之间属于委任关系，在法律和公司章程没有相反规定的情况下，公司董事辞职一般应于董事辞职书送达公司董事会时发生法律效力。”
2019年4月28日最高人民法院民二庭相关负责人就《 关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（五）》答记者问中，也明确表示公司与董事之间实为委托关系，董事可以随时辞职。
本次新《公司法》第70条第3款亦明确规定，董事辞任的，应当以书面形式通知公司，公司收到通知之日辞任生效。
故如公司已经无法正常经营或者出现经营不善的苗头，为防范未来董事可能承担的清算责任，公司董事可通过方便存证的书面方式，向公司提交书面辞职通知，内容可载明“本人于今日辞去贵公司董事职务，请公司立即涤除本人董事工商登记备案信息”。
除了发出书面辞职通知，更为重要的是，如公司仍能配合完成新董事人员选任或者工商变更，应当尽快催促公司完成董事工商登记信息的涤除，或者及时改选新的董事。
（二）必要时提起诉讼
在公司拒不配合涤除相关董事登记备案信息或者公司已经无法正常经营，董事可考虑直接提起请求变更公司登记纠纷之诉，请求法院判令公司配合办理涤除董事登记备案信息。此类诉讼要点，笔者简述如下：
1.诉讼要点
(1)原告：已经书面通知辞职的董事。
(2)被告：以公司为被告，如有其他利害相关方，可作为第三人。
(3)案由：请求变更公司登记纠纷
(4)管辖法院：公司住所地基层人民法院
(5)主要诉讼请求：请求判令公司立即至有关登记机关办理涤除原告XX为其董事的登记备案事项。
2.主要争议事由
实务中，部分公司在被诉之后出于种种原因，并不愿意配合办理工商变更或涤除。此类案件中，主要争议事由及笔者总结、评析如下：
(1)争议事由一：涤除原告董事信息后，无法达到法律规定的董事会最低人数
本次修订的新《公司法》仍保留了董事会人数最低要求及在改选出新董事前，原董事仍应继续履职的规定。
新《公司法》第68条规定，有限公司董事会成员为三人以上。新《公司法》第70条第2款规定，董事在任期内辞任导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。
故部分案件中，公司抗辩涤除原告董事信息之后，无法达到法定董事会人数，以此阻挠涤除董事工商登记备案信息。
笔者认为：如董事辞职会导致公司董事会低于法定人数，公司确实有权要求原董事在过渡期内继续履职，但该过渡期应为合理期限，如在原董事辞职后，公司迟迟未采取行动改选新的董事或者公司已无正常经营行为，原告董事已经穷尽一切内部救济的情况下，应当支持原告董事的合理请求。
2022年无锡中院发布的《无锡法院公司诉讼十大典型案例（2021—2022）》之一的(2021)苏02民终4231号中，该案一审法院曾以“涤除董事1人后，无法达到法律规定的董事会最低人数”为由驳回原告全部诉求，但二审法院改判认为原告董事提出辞职至今已五年多，公司未进行新董事的改选，从案件审理过程也可看出公司已经营不正常，不可能再行通过股东会完成董事补选，故支持原告董事要求涤除董事登记事项的诉讼请求。
类似案例还可见（2022）京02民终4800号案件，该案中北京二中院认为，在无法通过公司内部程序处理且确有适当理由的情况下，应当依法支持原告办理监事（与本文讨论的董事类似）变动备案的请求。
(2)争议事由二：在公司内部未形成变更董事的决议情况下，司法不应干预公司自治
部分案件法院认为，原告主张要求变更或者涤除董事登记事项，但公司内部未形成变更登记所需要的决议文件如股东会决议，司法不应强制干预公司自治。故应当驳回当事人的起诉或诉讼请求（可见（2020）豫09民终1441号案件）。
笔者认为：公司变更登记事项由公司内部自治为一般原则，但并不排除司法的适度有限介入的特殊情形，在原告董事已穷尽其他有效救济途径的情况下，其诉讼请求应当予以支持。
持此类司法可有限介入观点的案例可见(2022)鲁02民再151号案件，该案件中争议的是监事工商备案事项涤除（与本文讨论的董事类似），该案一审法院以原告提供不出关于变更监事身份的股东会决议且强行涤除原告的监事身份，将导致监事会人员低于法定人数为由驳回原告诉求。但青岛中院再审认为原告已经穷尽公司内部的救济途径，司法可适度有限介入，应当支持原告要求涤除监事登记备案手续的请求。