观韬视点 | 居住权与抵押权冲突下之债权人利益保护探析
作者：任虹 沈连欢
引言：居住权作为《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）首次明确的权利，缺乏配套法律规范的同时也容易与抵押权发生冲突，造成抵押房产变现困难、抵押权人权益受损。自2021年1月1日《民法典》实施以来，抵押房产上存在居住权的现象从偶有发生到日益增多，为抵押房产的变现增加了变数和障碍。为切实维护自身权益，作为享有抵押权的债权人（注：本文中的债权人特指享有抵押权的债权人，以下不再赘述）务必需要了解居住权的设立方式、居住权能否与抵押权并存以及二者发生冲突时法律保护的顺位。笔者查找了相关法律法规及现有案例，结合相关法律原理对前述问题进行分析总结，以期为债权人利益的保护提供参考。
2021年1月1日《民法典》正式实施，《民法典》较原有民事法律制度存在诸多创新，包括在用益物权分编增设了居住权。居住权的设立存在诸多积极意义，不仅与域外法律经验接轨、完善了我国的住房保障体系、丰富了居民的住房形式，而且有助于保障孤寡老人、离婚中的弱势一方等弱势群体的基本生存需求。
然而该权利的设立在具有多项积极意义的同时也增加了其他权利主体的疑虑。自2021年1月1日《民法典》实施以来，抵押房产上存在居住权的现象从偶有发生到日益增多，为抵押房产的变现增加了变数和障碍。了解居住权附加在抵押房产上意味着何种风险，对于抵押权人以及抵押房产的买受人来说都是至关重要的。但是，作为新设的权利形式，居住权面临法源缺乏的问题，目前关于居住权的相关规定主要集中在《民法典》物权编第三分编用益物权第十四章“居住权”一章，缺乏其他配套的法律规定。加之该权利诞生时间短，导致可以参考的相关案例稀少，因此实践中债权人对于该权利附加在抵押房产上意味着何种风险存在诸多困惑。因此，本文结合相关法律法规、法学理论和现有案例，对抵押权和居住权之间的关系进行分析，以期为债权人利益的保护提供参考。
一、居住权的设立方式
（一）通常情形：登记生效
对于居住权，抵押权人的普遍诉求是能够通过公示渠道及时查询到抵押物上是否设立了居住权，以便把控抵押物风险。《民法典》第三百六十八条规定：“居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。”可见居住权采取的是“登记生效主义”。因此，若要有效设立居住权，除了订立居住权合同以外，必须前往当地不动产登记机构对该权利进行登记，自登记时方可设立相应的居住权。
实践中法院也普遍采取这一观点，例如广州中院在(2022)粤01民终25845号案件的民事判决书中如此表述：“本案中，蔡某某主张其对涉案房屋享有民法典第三百六十六条规定的居住权，但并未提供该居住权已经登记设立的证据，应承担举证不能的不利后果。”(2023)辽06民终1377号案件中法院也表示：“居住权系为满足居住人的生活需要而设立的用益物权,根据《中华人民共和国民法典》第三百六十六条、第三百六十七条、第三百六十八条的规定,居住权设立的应当采用书面形式订立居住权合同，应向登记机构申请居住权登记,居住权自登记时设立。本案中，蔡某某并未订立书面合同，亦未向登记机构申请居住权登记。因此,案涉房产的居住权尚未设立,其称享有居住权缺乏依据。”以上法院均以居住权未登记为由否认了居住权的设立。因此，居住权登记方可设立是符合法律规定和现有裁判思路的。对于抵押权人而言，原则上可通过在当地不动产登记机构查询的方式对抵押物上是否存在居住权进行判断。
但是，实践中也出现了部分特殊案例突破了“登记生效主义”。如江苏省新沂市人民法院的(2021)苏0381执异83号案件，该案中仲某签订居住权协议的时间为2003年，并且在该案中也并未进行居住权登记，但是法院认为：“据此，居住权作为一项新的用益物权，被《民法典》明文予以确定。仲某、赵某某设立居住权时的法律、司法解释对居住权虽然没有作出规定，但《民法典》对居住权已作出明确规定，根据前述司法解释确立的‘空白溯及’规则，案外人仲某可依据《民法典》的新规定对涉案房屋主张居住权……首先，仲某、赵某某设立居住权时的法律、司法解释对居住权本身没有作出规定，更没有关于居住权登记的规定，仲某、赵某某当时没有履行相应法定义务的法律基础。其次，在《民法典》关于居住权登记设立的规定施行时，涉案房屋已办理抵押权登记并被采取司法查封措施，客观上已不具备履行登记事项的法定条件。再次，《民法典》相较于《合同法》《物权法》等民事法律增加了诸多新规定，彰显了实践特色和时代特色，故《时间效力规定》确立了‘空白溯及’规则，即让新法溯及适用于旧法的空白之处，但同时也排除了‘明显减损当事人合法权益’等情形时的溯及适用；就本案而言，如将《民法典》规定的居住权登记作为该法施行前相关行为的附加要件，则明显减损了当事人的合法权益，与《民法典》保护民事主体合法权益的立法目的直接相悖。”因此法院以“空白溯及”规则为由认可了仲某在未登记的情形下享有居住权。再如上海市徐汇区人民法院的(2022)沪0104民初3570号案件，尽管原告曾出具承诺书承诺被告享有居住权，但原告后因房产抵押贷款无法还款导致被列入失信人名单，因此希望被告迁出房产。法院未支持原告的观点，并认为：“原告明知两被告他处无房，被告陈某某2残疾人的情况下仍然为借巨款，将系争房屋抵押，由此产生的法律后果应由原告自负。现原告以生活拮据、被列入限制高消费人员名单、名下银行卡被冻结为由，要求两被告迁出系争房屋，本院不予以采纳。原告理应秉承当初签署承诺书的初心，切实保障两被告在系争房屋内安度晚年。”尽管并未直接判断居住权存在与否，但是显然对被告的居住权益持支持态度。审视这两个案件，可以发现案件中的“居住权人”均为孤寡老人这一弱势群体，法院显然为了维护弱势群体的利益而突破了现有的法律规定。结合现有法律规定，此种判例显然不可能成为主流，“登记生效主义”依然是居住权设立的主要标准，因此当地不动产登记机构的查询结果依然是判断抵押物上是否设立居住权的主要手段，但是如果抵押房产中居住有孤寡老人等弱势群体，抵押权人还须注意是否存在相应的居住权协议，以防自身权益因此遭到损害。
（二）居住权设立的特殊情况
《民法典》规定了居住权设立的两种不同途径，一是通过合同设立，二是通过遗嘱设立，现实中也存在通过法院裁判设立居住权的案例，因此居住权设立的途径具体可以分为合同设立、遗嘱设立和法院裁判设立。就合同设立的居住权而言，自然是以遵循前述“登记生效主义”为原则。但是对于遗嘱设立和法院裁判设立的居住权，则存在争议。
1.遗嘱设立居住权的设立时间
遗嘱设立居住权的法律依据主要是《民法典》第三百七十一条，该条规定：“以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。”也因此，部分人认为居住权的设立需遵循《民法典》第三百六十八条的规定，即遗嘱设立居住权也采取“登记生效主义”。但同时《民法典》第二百三十条规定：“因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。”居住权作为用益物权，如果照此规定，应当是自继承开始时即生效。考虑到二者的法律适用，《民法典》二百三十条是对继承的特殊规定，原则上应当更优先适用，实践中多数案例也是采用这一观点。如北京市第一中级人民法院在(2021)京01民终10858号案件中认为：“虽然民法典第三百七十一条规定，以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。但依据遗嘱设立居住权和依据居住权合同设立居住权具有明显不同特点。遗嘱属于单方法律行为，当事人之间产生物权的变化并不属于双方约定的结果。依据民法典第二百三十条规定，因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。因此，刘某1享有的居住权利并不以登记为生效要件。但是，由于居住权产生于当事人内部，对外无法为他人知晓，且居住权人和所有权人本身存在分离的状态，从保护交易安全以及维护居住权人的利益稳定角度，要求进行登记本身也符合物权法基本理念，因此，刘某1要求进行居住权登记的请求亦应予以支持。”而在(2022)鲁07民终7102号案件中，一审法院认为：“《中华人民共和国民法典》第三百七十一条规定‘以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。’遗嘱设立居住权与合同设立居住权存在一定差别，集中体现为物权变动规则。《中华人民共和国民法典》第二百三十条规定：‘因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。’因而，被继承人死亡后，继承人即取得居住权。此时登记并非居住权的设立要件。因而，以遗嘱设立居住权的，不适用《中华人民共和国民法典》第三百六十八条‘居住权自登记时设立’的规定。”二审法院山东省潍坊市中级人民法院则对此予以认可。除此之外，笔者查阅到的(2021)豫0502民初609号案，(2021)闽0203民初9023号案，(2021)豫0502民初609号案中，审理法院也均认可遗嘱设立居住权的设立时间应当是继承发生时。可见，继承发生时居住权即设立的观点目前在实践中也占据优势。因此，如果抵押人提供的抵押房产是继承得来，要注意调查该房产的占有使用状况，尽量要求抵押人提供相应的遗嘱，以避免出现他人已经根据遗嘱取得居住权，进而导致抵押权人权益受损。如果房产抵押后，抵押人再行订立遗嘱在抵押房产上为他人设立居住权的，由于继承发生时居住权方才设立，而根据《民法典》第一千一百二十一条第一款的规定：“继承从被继承人死亡时开始。”除非抵押人去世，否则居住权处于未设立状态，因此对于抵押权人而言风险较小。
2.裁判文书设立居住权的设立时间
我国法院很早就实践以裁判文书设立居住权的制度，早先主要是在婚姻领域。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十七条第三款规定：“离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。”《民法典》实施后，该规定虽不再有效，但《民法典》第一千零九十条规定：“离婚时，如果一方生活困难，有负担能力的另一方应当给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。”实践中法院亦有根据该条判决设立居住权的案例。如(2021)甘0122民初372号案中，法院认为：“本案案涉房屋为2014年薛某1与李某夫妻关系存续期间所购买，应属夫妻共同财产，但双方在离婚时对该房屋未作处理。根据法律规定，离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。而一方离婚后没有住处的，应属于生活困难情形。现薛某1在离婚后没有固定住处，且没有稳定的收入来源，故对于其要求居住其与李某婚姻关系存续期间共同房产的诉讼请求，本院应予支持。”因此最终判决“原告薛某1对被告李某现居住宅院中的东边四间房屋享有居住权”。再如浙江省温州市中级人民法院发布的8起妇女权益保护典型案例之七“叶某某诉黄某某离婚纠纷案”，为了照顾身体残疾的女方，法院“通过适用民法典‘居住权’规则，对涉案房屋‘分而不割’，女方仍然可以居住在涉案房屋内。考虑到房屋的第一层（地面）已出租，涉及案外人的权益暂不宜处理。黄某某系限制行为能力人且行动不方便，酌定房屋的第二层由黄某某使用，第三层由叶某某使用，楼梯和第四层（三层半）由双方共同使用。”
在婚姻家庭领域外，法院为了解决某些冲突，有时也会通过裁判文书设立居住权。根据上海二中院公众号的内容，在高甲与高乙关于C房产产权的确权诉讼中，二审法院上海第二中级人民法院引入《民法典》关于居住权的相关规定，促使双方达成C房产归高乙所有，高乙为高甲设置附期限居住权的调解方案并出具调解书，承办法官陪同双方当事人前往不动产登记中心办理了登记手续。
此类通过裁判文书设置的居住权何时设立？根据《民法典》第二百二十九条的规定：“因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者征收决定等生效时发生效力。”应当认为，此种方式的居住权自裁判文书生效之日起即已设立，盖因为此种设权方式并非基于法律行为，自然不应当与法律行为设立居住权同等对待，“登记生效主义”不应该适用于非法律行为取得物权的情形，自然也不适用于此种居住权取得情形。
对于抵押权人而言，此种情形也需注意，此种居住权判决多产生于婚姻家事案件中，存在其他类型案件中属于少数情况。因此，抵押权人在尽职调查的过程中一方面要注意抵押人的婚姻家庭情况，另一方面需核查房产的实际居住情况，尽量明确其他居住主体与抵押人关系以及双方之间是否存在法院裁判文书确定的居住权。
总体而言，欲查明抵押房产上是否存在居住权，主要可通过不动产登记查询进行确认，但若存在抵押人与孤寡老人签订居住权协议、继承的居住权、裁判文书确定的居住权等情形，即便尚未登记，居住权也已设立。因此在尽职调查过程中，抵押权人须注意调查抵押房产的实际居住状况、居住主体与抵押人的关系、双方之间是否存在居住权合同，以及是否存在遗嘱设立和法院裁判设立居住权的情形。
二、抵押权能否与居住权并存
抵押权人关注的另一问题即居住权能否与抵押权并存，一是抵押权设立后还能否设立居住权；二是部分情形下，抵押权人能接受设立居住权的房产作为抵押物，此时问题便演变为设有居住权的房产可否设立抵押权。
从法学原理而言，二者应当可以并设。居住权是用益物权，其注重占有使用的权能，而抵押权为担保物权，是指抵押物拍卖后价款的优先受偿权，强调财产价值。由于二者的权能不一致，因此从法学原理的角度，二者并设不存在权能的冲突。
目前对于该问题也缺乏明确的法源加以规定，为此笔者咨询了深圳市不动产业务咨询热线，得到的答复是二者并行不悖，居住权和抵押权可以并行，设立了抵押权的房产可以再行设立居住权，反之亦然，居住权设立时即使存在抵押权也无需取得抵押权人同意或通知抵押权人。司法判例对于抵押权与居住权并存总体上持支持态度，如在(2022)苏02民终4564号民事判决书中，江苏省无锡市中级人民法院便认为：“居住权与抵押权可以在同一不动产上并存设立，两者并不冲突。理由如下：首先，居住权作为用益物权，以追求物的使用价值为内容，而抵押权作为担保物权，以物的交换价值和优先受偿为内容，二者所对应的所有权权能不一致，因此可以在同一物上并存设立。”再如(2021)湘0104民初1826号案件民事判决书中，法院同样对于已经设立抵押权的房产，支持原告确认居住权并进行居住权登记的诉求。当然也存在否定态度的案例，在(2022)苏0508民初7994号案件民事判决书中，法院认为：“另一方面，居住权自登记时设立，案涉房屋目前设立有抵押权，抵押权及居住权均属于他物权，均自登记时设立，常熟农商行相城支行在案涉房屋上设立的抵押权在先，在常熟农商行相城支行明确不同意再行设立居住权，且居住权确系对不动产所有权设定长久性的负担，必然影响案涉房屋抵押价值，进而损害常熟农商行相城支行的抵押权；故，在朱某某1明确无力清偿贷款、涤除抵押权的情况下，故目前也没有在案涉房屋设立居住权的可行性。”
在目前缺乏有效的成文规范而多数判例支持两种权利并存的情形，对于抵押权人而言，需注意抵押权设立后所有权人再另设居住权的行为。因此，建议抵押权人在抵押合同中明确不同意抵押人再行设立居住权，且抵押权人须定期查询抵押物的权属登记状况，以便抵押人将抵押物另设居住权时及时维护自身权益。
三、抵押权与居住权的顺位问题
抵押权人关注的第三个问题是抵押权与居住权二者的顺位问题，即如果债务人不能够按时归还所欠的债务，抵押权人能否涤除居住权以促成抵押物的拍卖？或者是居住权人能否以自身享有居住权为理由以排除抵押权人对于抵押物的执行？
在目前缺乏相关法源的情况下，笔者认为，对于此问题可以参考当下法律法规及司法解释对于租赁合同与抵押权关系的相关规定，对于该问题可根据二权利设立时间的先后加以区分。
首先是居住权设立于抵押权之前，原则上，此时居住权顺位应当优于抵押权。以租赁为类比，《民法典》第四百零五条规定：“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条第一款也规定：“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。”举轻以言重，租赁合同之债尚且如此保护，作为用益物权的居住权理应也得到此种保护，故设立在先的居住权应当不受抵押物转让的影响。但是，此种顺位优先的保护不代表可以阻却抵押物的拍卖，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”而居住权显然不属于“法律、司法解释另有规定”的情形，居住权作为用益物权仅享有居住使用的权能，居住权也应当仅能阻止移交占有以便让自身继续享有居住权，只要可以保障居住权人占有使用的权益，则居住权人并无充分理由阻却拍卖。江苏省新沂市人民法院在(2021)苏0381执异83号案件判决书中也表达了类似观点，该法院认为：“居住权是指居住权人对他人住宅的全部或者部分及其附属设施享有占有、使用的权利。从权利属性上讲，居住权属于用益物权，故具有排他的效力。案外人仲某以赠与合同的方式设立居住权后，即对涉案房屋享有占有、使用的权利，该物权具有排除向不特定第三人履行交付义务的法律效力……案外人仲某在生存期间对位于新沂市新安街道幸福小区房产享有居住权，该权利虽不能阻止对该不动产的司法拍卖，但在仲某享有居住权期间可阻止向买受人移交占有该不动产。”因此，对于抵押权人而言，虽然在先设立的居住权不能阻止抵押房产的司法拍卖，但原则上可以阻止房产的移交占有，这无疑会对抵押物的顺利拍卖带来极大的阻碍。因此，债权人在尽职调查阶段必须调查清楚抵押物是否已设立居住权，如接受已设立居住权的房产作为抵押物，要注意居住权的设立期限是否过长，以避免将来难以拍卖影响优先债权的实现。
对于居住权设立于抵押权之后，笔者认为此种情况下应当可以涤除在后设立的居住权。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十八条第二款规定：“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”居住权作为用益物权的一种，应当受到该司法解释的约束。同时居住权的存在不可避免地将影响到抵押权的实现，因此根据该条规定，法院理应依法涤除。从法理上而言，抵押权本身作为优先受偿权，自然可以对抗在后设立的居住权，且不动产抵押权登记时设立，登记有对外公示作用，居住权人理应可以查询到房产上设立抵押权的情况，在此前提下依然接受抵押房产上设立居住权，就应当自行承担相应风险。若不按此处理，则抵押人完全可以在抵押权设立后再行设立居住权以损害抵押权人权益，干扰正常的交易秩序，故应当认可在先设立抵押权的抵押物拍卖时可涤除在后设立的居住权。不过，目前缺乏更明确的法源以及案例支撑，因此抵押权人还是需注意其中风险，签订抵押合同时约定抵押人不得再行设立居住权并约定相应的违约责任，在抵押权设立后定期查询抵押物的权属状况以避免抵押人设立居住权造成抵押权人的损失。
四、总结
居住权作为《民法典》新增设的权利类型，在具有社会价值的同时不可避免地遇到了法源缺乏的问题，也因此在适用上造成了诸多困惑。同时，作为对房产占有、使用的权利类型，也难免遭遇与抵押权的冲突问题。本文通过对该权利的分析，厘清其与抵押权之间的关系，并以此对抵押权人提出如下建议：
第一，居住权原则上采“登记生效主义”，但遗嘱继承和法院裁判设立是例外，前者当下司法实践认可继承发生时设立，后者则应当是裁判生效时设立。同时，实践中孤寡老人等弱势群体签订居住权合同但尚未登记也有被认定为居住权设立的情况，但即使是非登记设权的状况下，居住权人为更好地维护自身权益、避免诉累，还是倾向于进行登记。因此抵押权人在判断抵押物上是否存在居住权时，应当以查询不动产登记信息为主要验证手段，同时注意实地调查抵押物的居住状况，如果居住有其他主体，注意调查其他主体与抵押人之间的关系、双方之间是否签订有居住权协议、是否存在法院裁判等。如果是继承获得的房产，建议核实遗嘱内容以确认是否设置有居住权。
第二，抵押权人应当为抵押人设立相应的义务与违约责任以尽量降低损失。抵押人应当在协议中承诺抵押房产上不存在任何居住权、抵押人也未与其他主体签订任何居住权协议、抵押人在抵押权设立后不与任何主体签订设立居住权协议、也不得在抵押物上设立任何居住权。如果存在违约，则抵押人需承担赔偿损失、提供其他抵押物等违约责任。
第三，对于已经设立居住权的房产，接受其为抵押物时需充分考虑风险，注意居住权的期限、考虑将来出售的难度再行决定是否接受其作为抵押物。对于设立抵押权的房产，抵押权人需定期核实抵押物的不动产登记信息，以避免抵押人后续再行设立居住权，造成抵押物价值贬损损害抵押权人的利益。