观韬视点 | 期房“以房抵债”交易风险与应对（五）：“一房二卖”风险简析与专题小结
作者：王雅婷 林业渺
作者按：本篇是本律师团队期房抵债系列研究的第五篇。在第一篇明确了以房抵债的性质，第二篇体系性地梳理了交易风险，第三篇和第四篇分析了网签备案、预告登记、过户登记对抗金钱债权人强制执行的效果后，本篇将分析有别于金钱债权执行风险的“一房二卖”风险，并对五篇文章进行专题小结。
总目 导言：地产经济下行背景下的“以房抵债” 一、性质认定：如何认识“以房抵债”——以意思表示解释为中心 二、法律风险概览：不同维度的权利竞争者 三、金钱债权风险应对措施一：网签备案 四、金钱债权风险应对措施二：预告登记 五、金钱债权风险应对措施三：过户登记 六、“一房二卖”风险简析 七、总结 |
本篇细目 六、“一房二卖”风险简析 （一）“一房二卖”情形下，商品房权利顺位的处理方式有别于对抗金钱债权执行的权利顺位规则 （二）《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》对“一房二卖”权利顺位规则的影响 （三）“一房二卖”的权利顺位规则与风险应对措施 1.“一房二卖”的权利顺位规则 2.“一房二卖”的风险应对措施 七、总结 |
六、“一房二卖”风险简析
（一）“一房二卖”情形下，商品房权利顺位的处理方式有别于对抗金钱债权执行的权利顺位规则
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第三十六条 承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。 原《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（已失效） 二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。 |
对于商品房上各类权利的优先顺序，常有人根据以上规定，作出类似于“消费者购房优先权>建设工程价款优先受偿权>抵押权>其他债权”这样高度简洁的概括，但此类说法并不准确。司法实践的复杂性在商品房权利顺位问题上体现得尤为明显，其中如何处理，绝无可能用一个简单的排序概括。
一房二卖产生的冲突，是对同一房屋的交付请求权的冲突，这和金钱债权强制执行对开发商责任财产产生的冲突存在明显不同。比如，在我们讲消费者购房优先权优先于建设工程价款优先受偿权时，是将消费者对特定房屋交付的请求权和工程价款债权相比较。工程价款债权不指向特定房屋，出于保护消费者居住性权利的目的，将消费者购房优先权的保护次序安排在工程价款债权之前，不涉及对特定房屋交易相对人保护的问题。又如，将建设工程价款优先受偿权和抵押权、其他债权相比较之时，虽然抵押权涉及对特定房屋权利的处分，但工程价款债权是一项法定优先权，其取得不需要通过对特定房屋进行处分（与之相反，抵押权是当事人合意产生的优先权，需要通过处分行为完成），优先性不需要通过登记等公示方式确认，也无特定房屋交易相对人保护问题可言。但如果是将消费者购房优先权与抵押权、其他购房者交付房屋的请求权等其他同样指向特定房屋的权利相比时，似乎就不能简单通过数学公式的方式递推得出“消费者购房优先权>建设工程价款优先受偿权>抵押权>其他债权”这样的结论。试问，如果抵押权设立在先并进行了抵押权预告登记或本登记，购房者购房时明知该房屋已被抵押，此时不综合考虑交易秩序保护问题，仅简单考虑保护消费者居住性权利，就将消费者购房权置于最高地位进行保护，恐怕有失妥当。因此，一房二卖情形下，或者说开发商就同一房屋作出多个以物权（所有权、抵押权）变动为内容的负担行为时，权利次序的安排需要综合考虑消费者居住性权利保护和交易秩序保护两者之间的平衡。由此观之，在权衡一房二卖商品房权利顺位的处理方式时，相较于前述对抗金钱债权强制执行的权利顺位规则，多了一些不同的思考维度。
（二）《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》对“一房二卖”权利顺位规则的影响
《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（以下简称《批复》） 二、商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。 只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定。 三、在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，商品房消费者主张价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。 |
原《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条仅规定消费者购房优先权优先于建设工程价款优先受偿权，但2023年4月出台的《批复》将消费者购房优先权的优先次序进一步拔高，明确规定消费者交付房屋的请求权优先于抵押权这一同样针对特定房屋的权利。如前文所提出的质疑，若对特定房屋抵押权预告登记或登记的时间先于消费者购房的时间，消费者购房时应当知晓该房屋已被抵押，此时消费者交付房屋的请求权是否还应当得到优先保护？同样，如果该房屋先于消费者出售给其他非消费者的购房者，且非消费者的购房者也先于消费者办理了网签备案和转移所有权的预告登记，此时购房者要求交付房屋的权利也是一项债权，其权利顺位难道就应该劣后于在后的消费者的房屋交付请求权吗？
原《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》没有一刀切地规定消费者交付房屋的请求权优先于抵押权和其他债权，2023年4月出台的《批复》却直接写明消费者房屋交付请求权优先于抵押权和其他债权。《批复》制定者究竟是有意而为之，认为为了消费者的居住性权利可以抛弃一切对交易秩序的保护，还是忽视了一房二卖与对抗工程价款等金钱债权执行的差异性，在规则制定时产生法律漏洞，后续需要通过法律解释进行漏洞填补，值得进一步研究。尤其是关于抵押权与消费者优先权顺位的问题，处于建设过程中的商品房进行抵押，可能是对整个项目的在建工程抵押进而涵盖了商品房，也可能是对特定房屋设置的抵押权，两者的处理规则或有差异，值得另外撰文探究。本文的后续讨论，将仅限于期房抵债的债权人与其他购房者权利冲突问题的解决。
（三）“一房二卖”情形的权利顺位规则与风险应对措施
1.“一房二卖”的权利顺位规则
关于一物多卖，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020修正）第六条和第七条分别对普通动产和特殊动产多重买卖的履行顺序作出了规定，但关于不动产多重买卖的履行顺序却一直缺乏直接的法律或司法解释层面的相关规定。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020修正） 第六条 出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理： （一）先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持； （二）均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持； （三）均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。 第七条出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理： （一）先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持； （二）均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持； （三）均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持； （四）出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持。 |
关于不动产多重买卖的履行顺序，实践中有法院参照上述规定进行处理，认为：“一房数卖中争议商品房所有权的归属问题的处理原则应为：（一）已经办理商品房过户登记手续的买受人的房屋所有权要求应予支持；（二）均未办理过户登记手续的，支持已经办理商品房预告登记手续的房屋所有权人的要求；（三）既未办理产权登记，也未办理预告登记的，已先行合法占有争议房屋的买受人的房屋所有权人的要求应予支持；（四）均未办理过户登记手续的和预告登记手续，又未合法占有的，先行支付房屋价款的买受人的房屋所有权要求应予支持；（五）如上述情况均未发生，则签约在先的买受人的房屋所有权要求应予支持。”[1]也有地方高院制定了相关裁判指引。如广东高院发布的《关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第十八条就对房屋多重买卖的履行顺序作出了细致规定。
《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》（粤高法发〔2022〕5号） 十八、出卖人就同一房屋签订多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求继续履行合同的，一般应当按照下列情形分别处理： （一）先行办理不动产转移登记的买受人请求确认所有权已经转移的，应予支持； （二）均未办理不动产转移登记，先行办理不动产预告登记的买受人在预告登记有效期内请求继续履行合同的，应予支持； （三）均无上述履行行为，先行接收房屋的买受人请求继续履行合同的，应予支持； （四）均无上述履行行为，登记机构已经受理其不动产转移登记申请的买受人请求继续履行合同的，应予支持； （五）均无上述履行行为，先行办理网上签约或者商品房预售合同备案的买受人请求继续履行合同的，应予支持； （六）均无上述履行行为，先行依约支付价款的买受人请求继续履行合同的，应予支持； （七）均无上述履行行为，成立在先合同的买受人请求继续履行合同的，应予支持。 |
2.“一房二卖” 的风险应对措施
从前述一房二卖权利顺位规则不难得出这样的结论，以房抵债债权人在签订以房抵债协议前做好尽职调查，确保抵债标的不具有权利瑕疵，在签订以房抵债协议后立即办理网签备案和预告登记，且其他购房者非消费者，在先办理网签备案和预告登记的以房抵债债权人可以对抗在后的购房者。但如果在后的购房者为消费者，则需考虑权利顺位规则是否受到消费者购房优先权的挑战。
笔者认为，即便在后的购房者为消费者，也需要遵循前述一房二卖权利顺位规则，以保护交易秩序。一方面，这是对以房抵债债权人等在先购房者交易信赖的保护。如果普通的购房者在购房时房屋不存在任何权利瑕疵，在购房且办理了网签备案、预告登记等一系列手续后，其要求交付房屋的权利还要受到一个在后购房者的挑战（尽管其为消费者），将严重损害在先购房者对交易秩序的信赖，打击非消费者购房的信心。在后的购房者购房时负有查看房屋登记情况和备案情况的义务，通过预告登记和网签备案应当知道房屋已出售，此时再进行购房不值得特殊保护。另一方面，可以防止在开发商的安排下凭空出现“消费者”，进而实现转移财产。因此，“一房二卖”的风险应对措施主要也是尽快完成网签备案、预告登记，在房屋建成时尽快占有并过户。
七、总结
以房抵债交易过程中涉及的法律问题纷繁复杂，既横跨物权法和债法，又贯穿实体与程序。交易过程中所涉及的物权期待权、建设工程价款优先受偿权等问题，本就在理论和实践中极富争议，绝无可能在一篇文章中说清。尽管近来有不少涉及以房抵债的文章，但通常不妨碍另作一篇新文，盖因写作视角不尽相同。如本专题开篇所述，本文主要涉及的是一般债权人以期房抵债的问题，从交易律师把控项目风险的角度出发，尽可能揭示全流程的交易风险，但对个别问题分析深度有限。如涉及诉讼仲裁案件，需结合项目所在地司法实践情况进一步研究解决。
以房抵债交易过程中，抵债标的面临其他金钱债权人强制执行的风险。一方面，债权人要确保交易价格合理，避免一系列交易行为因损害其他债权人利益而被撤销。另一方面，债权人可以采取网签备案、预告登记、过户登记三项应对措施，法律效果分别简要总结如下：（1）预告登记：商品房完成预告登记且符合物权登记条件时，可适用《执行异议和复议规定》第三十条对抗一般金钱债权人的强制执行；完成预告登记但非因预告登记权利人原因未办理过户登记，也有法院认为可对抗强制执行；（2）网签备案：通过交易前合理的尽职调查和交易安排，在网签备案并合法占有房屋的情况下，以房抵债的债权人可依据《执行异议和复议规定》第二十八条对抗强制执行，法律效果与预告登记相似。但网签备案存在的问题是，《执行异议和复议规定》第二十八条未必能适用于以房抵债的情形，法律效果相较于预告登记具有更大的不确定性；（3）过户登记：完成过户登记后，债权人可取得抵债标的所有权，但仍面临承包人行使建设工程价款优先受偿权的风险。至于一房二卖的风险，我们认为只要办理了网签备案和预告登记，就基本可以免除。
在交易方案设计中，债权人应要求作为债务人的开发商在签订以房抵债协议后立即配合办理网签备案和预告登记。这两项登记办理成本极低，也是债权人在期房交付或过户前法律层面主要的风险防控手段。在符合过户登记条件后，是否立即办理过户登记，则应视项目具体情况而定。以房抵债后，如商品房由债权人自行占有使用，则可以立即办理过户登记，防止被其他债权人执行；如债权人计划将商品房另行销售，或抵顶其对外债务实现去化，则应尽可能在符合过户登记条件前找到下家，以便在开发商完成建设后尽快过户登记。如债权人在能够办理过户登记时尚未找到接盘人，则需考虑交易成本（税费等）和交易风险，决定是否立即办理过户登记。
除了前述问题，期房抵债交易中，还存在开发商以停车位（无法办理产权证明）抵债等特殊问题，此类问题留待专文探究。若作为债务人的开发商进入破产程序，破产撤销权将对上述规则产生何种影响，也有待进一步研究。
[1] 沈阳市中级人民法院（2017）辽01民终2805号民事判决书。