观韬视点 | 期房“以房抵债”交易风险与应对（二）：风险何处来？——不同维度的权利竞争者
作者：王雅婷 林业渺
作者按：本篇是本律师团队期房抵债系列研究的第二篇（前期共五篇）。在第一篇文章明确了以房抵债的性质之后，第二篇文章将简要梳理房地产建设的一般流程，便于读者了解从“期房”到“现房”需要通过哪些关卡。在通关过程中，又有哪些权利竞争者可能从以房抵债的债权人口中夺食，债权人又有哪些防御手段。除此之外，我们还将说明如何确定抵债标的的交易价格，以避免抵债协议因价格不合理被撤销，债权人因此丧失对抵债标的的权利抓手。
总目 导言：地产经济下行背景下的“以房抵债” 一、性质认定：如何认识“以房抵债”——以意思表示解释为中心 二、法律风险概览：不同维度的权利竞争者 三、金钱债权风险应对措施一：网签备案 四、金钱债权风险应对措施二：预告登记 五、金钱债权风险应对措施三：过户登记 六、“一房二卖”风险简析 七、总结 |
本篇细目
二、法律风险概览：不同维度的权利竞争者 （一）地产项目建设、期房交易流程概要 1.项目建设流程 2.商品房交易流程 （二）法律风险概览 （三）小结 （四）注意事项：抵债标的应作价合理 |
二、法律风险概览：不同维度的权利竞争者
在分析以房抵债交易全流程的法律风险前，需要对地产项目建设、商品房交易的流程有基本的了解。鉴于部分读者可能未接触过地产类业务，不熟悉相关流程，本部分首先将简要介绍地产项目建设、商品房期房交易的基本流程，再分析以房抵债交易过程中面临的法律风险。
（一）地产项目建设、期房交易流程概要
如上图，地产项目建设、商品房期房交易过程主要有以上基本流程，其中黑色方框部分为项目建设流程，金黄色部分为期房交易流程，现就上述流程简要说明如下。
1.项目建设流程
（1）项目现状：指项目完成立项和各类施工手续后，处于正常建设过程中的地产项目，也是以房抵债交易中债权人所面对的交易标的。
（2）竣工验收：在项目竣工后，由建设单位组织设计、施工、工程监理等有关单位验收合格并在住建等部门进行竣工验收备案，之后商品房才可以办理首次登记。
《建设工程质量管理条例》（2019修订） 第十六条【竣工验收合格】 建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。 建设工程竣工验收应当具备下列条件： （一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容； （二）有完整的技术档案和施工管理资料； （三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告； （四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件； （五）有施工单位签署的工程保修书。 建设工程经验收合格的，方可交付使用。 第四十九条第一款【竣工验收备案】 建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。
《不动产登记暂行条例实施细则》（2019修正） 第三十五条【首次登记条件】 申请国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记的，应当提交下列材料： （一）不动产权属证书或者土地权属来源材料； （二）建设工程符合规划的材料； （三）房屋已经竣工的材料； （四）房地产调查或者测绘报告； （五）相关税费缴纳凭证； （六）其他必要材料。 |
（3）首次登记：指地产项目竣工验收备案后，由开发商对整个地产项目的所有权进行第一次登记（也称办理商品房大证）。在完成首次登记后，商品房才可以分别办理过户登记，将所有权变更到购房者名下。
《不动产登记暂行条例实施细则》（2019修正） 第二十四条 不动产首次登记，是指不动产权利第一次登记。 未办理不动产首次登记的，不得办理不动产其他类型登记，但法律、行政法规另有规定的除外。 |
2.商品房交易流程
（1）网签备案：指在购房者与开发商签订商品房买卖合同后，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房买卖合同登记备案手续。现该手续均在房地产管理部门网上平台办理，故称“网签”。网签具有一定的公示效果，其作用主要是防止一房二卖。商品房办理过户登记前，一般均需要先进行网签备案。在办理网签后，如开发商进行一房二卖，第二位购房者在网签备案时将发现该商品房已经网签，其无法办理网签，后续也无法主张善意取得商品房的所有权。需要注意的是，处于建设阶段的商品房进行预售并网签需要先取得预售许可证。
《不动产登记暂行条例实施细则》（2019修正） 第三十八条第二款 不动产买卖合同依法应当备案的，申请人申请登记时须提交经备案的买卖合同。 《城市商品房预售管理办法》（2004修正） 第五条 商品房预售应当符合下列条件： （一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书； （二）持有建设工程规划许可证和施工许可证； （三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。 |
（2）预告登记：《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第二百二十一条对预告登记进行了规定，该制度的主要功能在于确保一项旨在发生未来物权变动的债权请求权的实现。预告登记的功能与网签备案具有相似性，主要在于避免一房二卖，但在对抗第三人强制执行方面存在差异。
《中华人民共和国民法典》 第二百二十一条 当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。 预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。 |
（3）不动产转移登记（以下简称“过户登记”）：购房者将其购买的商品房从开发商名下变更到自己名下。
（二）法律风险概览
在上述项目建设和交易过程中，以物抵债的债权人主要面临两种类型的法律风险，其一为其他金钱债权人查封或执行的风险，其二为一房二卖的风险。
其他金钱债权人查封或执行的风险可细分为：（1）具有建设工程价款优先受偿权（法定优先权）的债权人查封或执行的风险；（2）具有抵押权（意定优先权）的债权人查封或执行的风险；（3）已先行查封的债权人强制执行的风险；（4）其他不具有优先受偿权的一般债权人查封或执行的风险。其中，本文将主要讨论具有建设工程价款优先受偿权（法定优先权）的债权人查封或执行的风险（第1项）和不具有优先受偿权的一般债权人查封或执行的风险（第4项）。之所以不讨论第2项和第3项风险，这是因为在先设立的抵押权或查封债权本就具有优先性，在抵债标的已设立抵押权或已被查封的情形下，仍以该标的物作为抵债标的面临极大的交易风险，原则上不应进行此类交易。
一房二卖的风险虽然也来源于其他债权，但一房二卖导致的后果是对特定物的交付请求权的竞合，其处理规则的内在逻辑有别于金钱债权，因此单独讨论。此类风险既有可能来源于基于购房优先权要求交付商品房的消费者，也可能来源于与以物抵债的债权人一样的一般购房者，下文将进行分析。
综上，本文将主要讨论的交易风险如下：
（1）一般债权人查封或执行抵债标的的风险；
（2）承包人主张建设工程优先受偿权查封或执行抵债标的的风险；
（3）一房二卖的风险。
（三）小结
结合前述项目建设、商品房交易流程，需要补充说明的是，由于本文讨论的以房抵债交易标的仅限于期房，作为购房者的债权人既可在商品房完成首次登记前先签订商品房预售合同并办理网签、预告登记（如需要办理），也可在商品房完成首次登记后再签订商品房买卖合同并办理网签和过户登记。网签备案、预告登记（如需要办理）、过户登记，不仅是交易流程中的一环，也是债权人应对交易风险的主要措施。网签备案的时间、预告登记是否办理和时间、过户登记的时间，将极大影响债权人的交易风险。出于保护债权人利益的考虑，我们建议债权人在签订以房抵债协议后立即办理网签和预告登记，并在项目完成首次登记后尽快完成过户登记。
本文将在下文先着重分析面对其他金钱债权人查封或执行时网签备案、预告登记、过户登记的优势与不足，再简要分析一房二卖的风险与应对，以便债权人对交易过程中各阶段的法律风险做好心理预期。
（四）注意事项：抵债标的应作价合理
抵债标的作价合理，是以房抵债债权人适用其他规则对抗其他金钱债权人强制执行的前提条件。根据《民法典》第五百三十九条规定，以房抵债的商品房应以合理价格作价，否则可能因损害开发商其他债权人的利益，从而使其他债权人可行使债权人撤销权撤销开发商已签订的以物抵债协议、已办理网签备案登记的商品房买卖合同等抵债行为。因此，在正式讨论网签备案、预告登记、过户登记等应对措施的法律效果前，需要先解决如何确定抵债标的价格的问题。
《中华人民共和国民法典》 第五百三十九条 债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。 第五百四十一条 撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。 |
对于“明显不合理的低价”的具体认定，通说采取客观说，即以市场交易价格为参考标准，避免债务人借口“我认为对价合理”来维持其诈害行为的效力。[1]原《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十九条即采取了客观标准说，该条第一款规定：“对于合同法第七十四条规定的‘明显不合理的低价’，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。”该条第二款第一分句亦规定：“转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价。”虽然原司法解释已遭废止，民法典合同编的司法解释迟迟未出，但最高人民法院于2022年11月4日发布的《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》[以下简称《合同编解释（征求意见稿）》]第四十二条亦维持原司法解释的规定。值得注意的是，《合同编解释（征求意见稿）》第四十二条第三款为新增条款，该款规定了在债务人与相对人存在关联关系等情形下不受上述比例限制。如该条款最终进入合同编司法解释中，关联关系的认定方式或需由司法实践进一步明确。
《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》 第四十二条【债权人撤销权诉讼中明显不合理低价或者高价的认定】对于民法典第五百三十九条规定的明显不合理的低价或者高价，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易时交易地的市场交易价或者物价部门指导价予以认定。 转让价格未达到交易时交易地的市场交易价或者指导价百分之七十的，一般可以认定为明显不合理的低价；受让价格高于交易时交易地的市场交易价或者指导价百分之三十的，一般可以认定为明显不合理的高价。 债务人与相对人存在关联关系等情形的，不受前款规定的百分之七十、百分之三十的限制。 |
关于客观交易价格的确定，在标的金额较大的以房抵债项目中，由审计机构进场对该房地产项目进行审计评估确定价格或许是较为常见的方式，但不应为强制性要求。只要抵债标的作价符合以房抵债协议签订时该楼盘的市场价，就可认定符合市场交易价格。发生争议时，根据《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第九条规定，债务人和以房抵债的债权人应对市场交易价承担举证责任。
《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》 9．对于民法典第五百三十九条规定的明显不合理的低价或者高价，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以认定。 转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。当事人对于其所主张的交易时交易地的指导价或者市场交易价承担举证责任。 |
实践中，以房抵债交易下房屋市场价格的认定，法院也会通过鉴定机构评估并结合相邻楼栋交易情况确认。如果房屋作价低于评估价格或相邻楼栋交易价格的70%，法院会认定为不合理低价，并支持其他债权人行使撤销权。如贵州省高级人民法院作出的贵州省物资开发投资有限责任公司、吴楷债权人撤销权纠纷二审（2020）黔民终730号民事判决书载明，“关于金鸿宇房开公司与物资公司就讼争房屋的转让价格42,473,480元是否为不合理低价的问题。一审法院认为，一方面，贵州弘业百成房地产土地评估咨询有限公司对案涉房产2017年10月31日的市场价格进行鉴定，估价结论7,552.41万元。物资公司与金鸿宇房开公司2017年10月31日约定的转让价格4,247.348万元，转让价格不足评估价格的60%。另一方面，物资公司与金鸿宇房开公司签订的20140019号《商品房买卖合同》约定金南商城2幢1层2号商业地产单价为8,000元／㎡，金鸿宇房开公司2014年5月15日与案外人高冰签订《商品房买卖合同》约定金南商城1幢1层商业房产单价为28,000元／㎡。双方均认可金南商城1幢与金南商城3幢系相邻楼栋，众所周知2014年5月至2017年11月处于房地产价格的上涨周期，物资公司与金鸿宇房开公司2017年10月31日以8,000元／㎡的单价转让金南商城3幢1层商业用房属于明显不合理的低价。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十九条之规定，金鸿宇房开公司以4,247.348万元将讼争房屋的转让给物资公司，应属明显不合理的低价。”
综上所述，抵债标的应作价合理，避免因开发商的其他债权人行使撤销权导致以物抵债协议丧失效力。抵债标的的具体价格，既可以通过评估确定，也可以通过考察同类房屋的同期交易价格进行约定，但因注意留存交易价格确定过程的相关证据，以备产生争议时能够举证证明价格合理。
[1] 参见崔建远：《论债权人撤销权的构成》，载《清华法学》2020年第3期，第141页。