观韬视点 | 争议解决中CISG条款适用问题的中国观察
作者：孙韶松 谢譞
近年来，随着中国经济规模的快速增长以及在国际贸易中比例的不断攀升，特别是一带一路沿线国家双边贸易的发展，过去一直几近于休眠状态的CISG条款，不断被日益激增且纷繁复杂的商业交易所激活，从传统的法条和法理层面逐步进入跨国交易的实践中，进而也成为国际贸易律师常用的法律工具。掌握和运用好CISG这样的工具，对于维护交易当事方利益以中国国家利益都有重要的意义。
一、CISG简介
CISG的英文全称是United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods，也就是《联合国国际货物销售合同公约》。1966年，联大决议创设贸法会，致力于拟定能被国际认可的国际货物销售合同公约，贸法会于1978年形成了国际货物销售合同公约草案，即CISG的前身。CISG由联合国1980年在维也纳举行的外交会议上通过，成为国际贸易法的核心公约之一。CISG旨在协调不同法系国家间法律制度的差异，为国际货物买卖提供统一的法律规范，从而提高规则的确定性，降低交易成本，特别是尽可能消除法律和谈判方面的分歧和成本，最终促进世界贸易的有序发展。
自1980年制定以来，CISG对于构建国际贸易的统一规则作出了巨大贡献，已成为沟通条约性的国际统一法和国际商业惯例、普通法系和民法法系不同国内法传统、法律制度之间的桥梁。截至目前，包括美国、日本、德国、法国、澳大利亚等97个国家已成为CISG的缔约国。不过需要注意的是，仍有部分重要贸易国家未加入CISG，如英国、印度、沙特阿拉伯等，“一带一路”国家中也有近一半没有加入CISG。
CISG主要分为六个部分，分别为序言、适用范围和总则、合同的订立、买卖合同当事人义务、最后条款和后文。不过，考虑到各国合同法律的差异，CISG没有规定合同效力问题，而将这一个重要因素留给各国法律来处理。
CISG适用于营业地在不同缔约国的当事人之间的国际货物销售合同，但CISG没有对“国际货物销售合同”或“货物”的概念作出明确定义，根据CISG第7条第1款的规定，对上述概念应当根据CISG的“国际性”和“促进其适用的统一的需要”作出解释，而非依赖于国内法的定义。CISG第3条规定了CISG扩展适用的范围，包括供应尚待制造或生产的货物的销售合同和供应劳动力或其他服务的合同（只要劳动力或服务的提供不构成卖方的绝大部分义务）。同时CISG也对其适用范围作出了反面规定，CISG不适用于：购供私人、家人或家庭使用的货物的销售（除非卖方在订立合同前任何时候或订立合同时不知道而且没有理由知道这些货物是购供任何这种使用）；经由拍卖的销售；根据法律执行令状或其它令状的销售；公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售；船舶、船只、气垫船或飞机的销售；电力的销售。
二、CISG和中国
中国于1986年12月11日加入CISG，成为缔约国之一，1988年1月1日CISG对中国生效。在此后的40余年中，中国是CISG坚定的支持者，并在中国合同法中吸收了许多CISG的条文，CISG也对中国对外开放贸易起到推动作用。
中国在加入CISG时作出了两项保留: 一是关于适用范围的保留，中国声明不受CISG第1条第1款（b）项的约束，即对于中国商事主体来说，CISG仅适用于营业地在缔约国的当事人之间订立的合同，对于营业地在非缔约国的当事人之间订立的合同，除当事人自愿明示选择CISG作为合同准据法外，CISG不适用。二是对合同形式的保留，中国对CISG第11条进行了保留，但在2013年，中国撤回了对CISG第11条的保留，即国际货物销售合同可以用书面、口头或其他方式订立、证明，不受形式方面的限制。
2022年5月5日，中国政府向联合国秘书长送交CISG领土适用延伸至中华人民共和国香港特别行政区的声明。根据CISG第97条第3款，该声明将自2022年12月1日起生效，自此香港特别行政区也可以适用CISG。而且，根据前述声明，中国不受CISG第1条第1款（b）项约束的保留声明，将不适用于香港特别行政区，这给予了中国香港更多的适用空间。
此外，中国也签署了《国际货物销售时效期公约》和《联合国国际合同适用电子通信公约》。这两个公约是对CISG的补充，在功能上构成CISG的一部分。
三、CISG在中国适用的特殊问题
CISG在中国的适用模式主要包括自动适用、约定适用、优先适用和排除适用。
1. 自动适用和约定适用
对于营业地在不同缔约国的当事人之间所订立的货物销售合同，CISG第1条第1款（a）项明确了CISG直接适用，因此在该等当事人未约定合同准据法时，CISG可以自动适用。同时基于国际私法当事人意思自治原则，对于营业地在非缔约国的当事人（包括一方或双方）之间订立的合同，在当事人明确选择CISG为准据法时，通常应尊重当事人的约定而适用CISG。
我们注意到在，贸仲有许多自动适用CISG的先例，在《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第五十二条第一款也规定“仲裁庭应当根据事实和合同约定，依照法律规定，参考国际惯例，公平合理、独立公正地作出裁决。”而其他的仲裁机构目前未见类似的规定，且存在部分相反案例。
2. 优先适用
CISG在中国适用的法律依据是《民法通则》第一百四十二条第二款，该条款规定“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”，从而确立了包括CISG在内的国际条约在中国优先适用的法律地位。在司法实践中，多数法院也援引该条款作为CISG优先适用的法律依据（如（2015）津高民四终字第2号、（2014）民申字第266号案件）。
但是需要指出的是，在《民法总则》（2017）和《民法典》（2021）中均未包含《民法通则》第一百四十二条的相关内容，也未就国际条约的适用问题作出另行规定，而《民法通则》在《民法典》生效后就被废止，从而导致当前阶段民商事国际条约适用的国内法依据不明的局面。
不过，基于“条约必须信守”的国际法基本原则，以及最高人民法院在2022年《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》第19条中所明确的“CISG在中国的自动适用和排除适用规则”，对于中国是否会因为缺少国内法依据而停止适用CISG的担忧也可能是多余的。然而，国际条约地位条款的缺失会使法院在裁判国际货物贸易案件时陷入是否要适用CISG的困境，即便当事人对适用CISG没有异议，但法院仍有可能面临CISG和准据法的适用关系上的难题。在仲裁程序中，由于最高人民法院的司法解释和效力层级更低的会议纪要均不是法定的仲裁依据，因此仲裁裁决存在更大的不确定性。在缺乏国内法依据的情况下，法官、仲裁员和当事人的说理均面临极大不便，甚至可能导致在不同案件中对CISG的适用作出不同的处理，从而影响司法的权威性和公正性。因此，笔者认为对国际条约的法源地位及优先适用原则在立法层面进行明确规定仍存在一定的必要性。
3. 排除适用
CISG第6条规定了当事人可通过约定排除适用CISG，但并未规定当事人排除适用的方式，因此除当事人在合同中明确约定不适用CISG外，司法实践中对默示排除是否产生排除CISG的法律效力仍存在争议。法院认可的默示排除CISG的方式主要包括：选择非CISG缔约国法律、选择已签署但未批准CISG的国家法、选择CISG缔约国中某一不适用CISG的地方法、选择CISG缔约国的具体货物买卖法。如在(2021)鲁05民初234号案件中，双方当事人的营业地均位于CISG的缔约国，但当事人在合同中约定适用英国法，由于英国不属于CISG的缔约国，所以法院认为当事人选择英国法意味着默示排除CISG的适用。再如在(2018)鄂01民初576号案件中，双方当事人的营业地均位于CISG的缔约国，但当事人在合同中约定该案争议应适用《合同法》等相关法律，法院认为由于双方当事人协议选择中国的具体货物买卖法，因此发生排除CISG适用的法律效力。
然而，在当事人仅选择适用某一缔约国的法律，甚至某一缔约国某一州的法律时，由于CISG是当事人所选择的缔约国法律的一部分，并不能产生默示排除的法律效力。但双方当事人的选择仍有意义，因为它确定了采用国内法来填补CISG中的空白。如在最高人民法院第107号指导案例中，法院认为对于营业地在不同缔约国的当事人之间订立的货物销售合同，且当事人已约定适用美国纽约州法律的情况下，仍应当优先适用CISG的规定，对于CISG没有规定的内容，适用合同中约定适用的法律。
四、CISG对中国香港的适用
1. CISG的不追溯原则
根据CISG第100条明确了CISG的不追溯原则，对于CISG生效之前作出的要约或订立的合同，CISG没有溯及力，不能适用。由于CISG延伸适用于香港的声明自2022年12月1日起生效，因此对于一方当事人营业地在中国香港的销售合同，如果作出要约时间或者合同订立时间在该日期之前，则不适用CISG。
2. CISG在中国香港的间接适用
如前所述，中国不受CISG第1条第1款（b）项约束的保留声明不适用于中国香港,因此在只有一方当事人的营业地在缔约国或双方当事人的营业地都不在缔约国的情况下，只要根据国际私法规则应当适用中国香港法律，仍可以间接适用CISG。这一点构成营业地在中国内地和中国香港的当事人所订立的合同在适用CISG问题上的重要区别。
3. CISG在营业地分别位于中国内地和中国香港的当事人之间的适用
在CISG延伸适用于中国香港后，营业地分别在中国内地和中国香港的当事人之间订立的货物销售合同是否可以适用CISG存疑。香港律政司在其于2021年3月提交予立法会司法及法律事务委员会的文件中，明确了由于中国内地企业和中国香港企业之间的交易在同一国家内进行，CISG作为规管国际货物贸易的国际公约，并不适用。但香港律政司在此前提交的《咨询文件》中体现出支持CISG适用于中国内地和中国香港之间的货物销售的倾向，香港政府目前正计划与内地商讨订立安排使CISG适用于营业地分别位于中国内地和中国香港的当事人之间的交易。
尽管在该等安排达成之前，CISG还不能适用于营业地分别位于中国内地和中国香港的当事人之间的交易，但当事人仍然可以在合同中通过约定适用CISG的方式达到选择适用CISG的目的。
五、中国企业应对CISG的建议
国际货物销售合同中的争议解决条款通常被称为“午夜条款”，在合同拟定的过程中，各方常将大量精力放在权利义务条款上，最后才确定争议解决条款。若日后出现纷争，合同拟定时因随意或不了解而错误地确定的法律适用条款，极有可能为权益的维护留下隐患。尤其是在涉外合同中，拟好争议解决条款对于争议的妥善解决无疑是未雨绸缪的必要之举。
德国与美国企业是中国企业在国际贸易中的主要交易对象，而这两个国家均是CISG的缔约国，因此了解和熟悉CISG的规定对中国企业至关重要。对于中国企业而言，《民法典》作为企业最为熟悉、维权最为便利的法律，是国际货物销售合同适用法律的最优选择。需要提醒中国企业特别注意的是，如希望将《民法典》或某国法律作为准据法，建议在合同中明确排除CISG的适用，以避免在费尽千辛万苦争取到对自己有利的准据法的情况下，在争议中因自动适用CISG而置自身于不利地位。但在实际交易中，由于处于谈判不利地位或为换取其他条款的决定权，可能出现需要放弃适用中国法的情况。此时选择适用CISG不失为一种折中选项。
此外，CISG与《民法典》和其他国际民商事法律均存在差异，如CISG与《民法典》的规定在根本违约、合同解除、免责事由等方面存在差异，中国企业在订立合同时，可根据在交易中的身份确定适用CISG还是《民法典》对自己更为有利。
因此，建议中国企业在订立国际货物销售合同时，按照下列优先顺序选择适用法律：
1.最优选项：约定适用中国法律，明确排除适用CISG；
2.次优选项：约定适用中国法律，不排除适用CISG；
3.中立选项：适用属于CISG缔约国的第三国法律，不排除适用CISG。
国际私法的统一首先呈现的是国际条约的达成和签署，而后则是大量的实践和应用，最终的目的则是在推动经济全球化发展的基础上，有效促进国际商事裁判的全球流通。在新冠疫情结束后的今天，国际贸易的不可预测性逐渐取代不确定性（unpredictable replaced uncertain），在这样的背景下，中国企业更应当关注和了解CISG这一重要工具，将其作为国际货物贸易争端中的有力武器，维护好自身的合法权益。