观韬视点 | 浅析顶层设计下的商标关口前移
作者：李洪江 吕婷
制度背景
近年来，随着我国经济社会的持续高速发展和人民日益增长的美好生活需要，国家从制度上进行了全面依法治国的顶层设计，全过程各方面推进法治中国建设。其中，各部门陆续采用的“关口前移”工作制度就是一项落实到基层的细节设计，如，国家卫健委强调的将疫情遏制在源头的重点人群“关口前移”、网络安全管理体系构建过程中强调的“关口前移”以防患于未然、国家应急管理部强调的通过“关口前移”进行制度化源头管控以营造高质量发展的安全环境、基层法院将选取鉴定机构“关口前移”以降低诉累、基层派出所“关口前移”进行治安打防并举构建辖区平安墙、检司协同联合监督“关口前移”全面规范行政执法行为等等。
商标领域
顾名思义，“关口前移”就是向前移动把关的关口，旨在更大范围内以更快捷的方式防御风险、解决问题。商标工作部门同样紧跟政策要求。例如，国知局近年来陆续出台相关政策文件，释放从严治理信号，会同各有关部门从法律制度、审查把关、商标代理、保护运用、监管查处等各方面协同联动，全方位设计，通过关口前移打击恶意和囤积行为，将尽可能多的商标恶意注册行为遏制在源头，保护创新和经济活动的良性循环。主要体现在以下两方面：
一、关口前移工作制度
1. 立法层面
2019年最新修订的《商标法》在第四条第一款中增加了“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”的规定，并将第十九条第三款修改为“商标代理机构知道或者应当知道委托人申请注册的商标属于本法第四条、第十五条和第三十二条规定情形的，不得接受其委托”。
这两处的修订「1」正是将打击恶意和囤积提前到初审阶段、甚至更早到代理机构接受委托阶段，不仅大幅缩短了审限，而且实质性地帮助真正权利人降低了维权成本，卓有成效地促进了商标授权的清洁、有序循环。
2. 执法层面
各基层市场监督管理局为深入贯彻落实国家在商标领域的顶层设计，陆续主动出击，在恶意注册申请刚刚提交阶段就纷纷出手，及时立案调查、主动对接上级部门协同联动，在恶意商标尚处于初审阶段就及时请示驳回其注册申请、或迫使抢注人撤回注册申请。经典案例有二：
1）浙江省温岭市市场监管局于2020年作出的全省首例关口前移主动查处恶意商标申请注册行为，主动对接上级部门提交了“关于驳回、不予注册温岭某咨询公司78件商标注册申请的请示”「2」。详细如下：
2020年5月，浙江古茗科技有限公司（以下简称“古茗公司”）向温岭市市场监管局举报称，温岭某咨询公司涉嫌不以使用为目的恶意注册申请了古茗公司等知名企业的多件近似商标，损害了他人在先权利。接举报后，温岭市市场监管局迅速进行立案调查。经查，该温岭某咨询公司自2019年9月30日开始，在并且实际开展经营活动且没有商品或服务需要取得商标专用权的情形下，仅以“先申请商标再确定下一步公司发展方向”为由，部分委托广东某代理公司、部分自行提交的方式开展商标注册申请，并在消费者熟知“古茗”、“一点点”、“修正”、“仁和”等为他人已经使用并有一定影响的商标的情况下，仍以复制或文字拆分、类似字形替代等方式摹仿后，累计提交商标注册申请78件。
温岭市市场监管局根据《商标法》第四条及国家市场监督管理总局令第17 号《规范商标申请注册行为若干规定》第三条第（一）项之规定，以“涉嫌不以使用为目的的恶意申请商标注册的行为”的理由，主动对接上级部门，逐级向台州市局、省局、国家总局提交了“关于驳回、不予注册温岭某咨询公司78件商标注册申请的请示”。
2020年6月至8月，国知局以“当事人大量申请注册与他人具有一定知名度的商标、电商旗舰店名称等相同或近似标志作为商标的行为属于不以使用为目的的恶意商标注册申请，应予以驳回”为由，驳回了“茗及图”、“修正”、“人二禾口”等恶意注册商标67件，其中涉及“古茗”相关商标16件。
2020年8月21日，温岭市市场监管局作出行政处罚决定书，对温岭某咨询公司给予警告并处以7000元的罚款，该公司主动承认错误并自愿接受处罚。同时，温岭市市场监管局提请浙江省局协调广东当地市场监管部门开展跨省区商标保护协作，依法依规对涉案代理机构进行处罚与惩戒。
若没有浙江温岭市监局勇担先锋，进行关口前移协同出击，数量如此之大的商标审查在以往是很难在短短1-3个月内就批量作出审查决定文书的。
2）山东省威海市文登区市场监管局于2023年认定威海某公司申请注册在第29、30、35、43类上“淄博烧烤”商标构成申请有不良影响商标的违法行为，处以罚款并将处罚信息予以公示，迫使该2023年3月17日提交申请的商标主体在短短的一个月之后于2023年4月17日「3」即刻撤回了该4件注册申请「4」。
其主要违法事实是：“淄博烧烤”由行政区划名称“淄博”和行业术语“烧烤”构成，自2022年至今，“淄博烧烤”借助互联网优势迅速成为流量代名词及餐饮行业的现象级热点。2023年3月，当事人委托他人申请注册“淄博烧烤”商标的行为违反了《规范商标申请注册行为若干规定》第三条第六项的规定，构成违法申请有不良影响商标的违法行为。
因此，依据《商标法》第六十八条第四款及《规范商标申请注册行为若干规定》第十二条的规定，威海市文登区市场监督管理局于2023年07月11日对该公司处以罚款800元，并于7月12日将处罚信息通过国家企业信用信息公示系统向社会公示（截图如下），公示截止日期为2026年7月11日。
以上两件案例均成功地在商标初审阶段就早早予以打击，通过有力的执法工作关口前移，为创造良好营商环境树立了典范，十分接地气，令人拍手称快。
3. 司法层面
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。调解应当遵循自愿、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益”。并且，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第八十四条规定：“人民法院审理行政诉讼法第六十条第一款规定的行政案件，认为法律关系明确、事实清楚，在征得当事人双方同意后，可以迳行调解”。
进一步地，2021年5月14日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于推进行政诉讼程序繁简分流改革的意见》（法发〔2021〕17号）。该意见推进了行政案件繁简分流、轻重分离、快慢分道，优化了行政审判资源配置，推动了行政争议实质化解。据此，对以和解方式处理更有利于实质化解行政争议的案件，北京知产法院现将其分流到诉前调解程序，即，在立案前引导当事人自行和解、或通过第三方进行调解，以尽快定分止争、减少诉累。
相应地，北京知识产权法院发布了商标行政案件诉前化解五大典型案例。例如，在广州某日用品公司诉国家知识产权局宣告商标权无效行政纠纷一案「5」中，原告广州某日用品公司以第三人义乌某日用品公司注册的诉争商标违反了《商标法》第十五条、第十九条第四款、第三十二条、第四十四条第一款等规定为由，请求宣告诉争商标无效。国家知识产权局经审查，认定诉争商标违反了《商标法》第四十四条第一款等规定，裁定对诉争商标予以无效宣告。原告不服被诉裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼，主张诉争商标还违反商标法第十五条、第十九条第四款等规定，请求法院撤销被诉裁定并判令被告重新作出裁定。在诉前化解阶段，经各方当事人同意，商标协会调委会接受北京知识产权法院委派就该案进行调解。商标协会调委会接到委派后迅速安排特邀调解员组织各方当事人进行沟通协调。经调解员开展释明工作，原告明确表示认可被诉裁定的结论，主动申请撤回系列案件起诉材料，不再申请正式立案，法院经审查予以准许。即，北京保护中心积极参与北京知识产权法院商标行政案件繁简分流试点工作，根据法院针对部分和解可能性较高的案件希望尝试委派行业性、专业性特邀调解员引导当事人和解的需求，指导中华商标协会知识产权纠纷人民调解委员会（简称“商标协会调委会”）与北京知识产权法院建立案件委派机制，参与诉前商标行政纠纷化解工作。
此外，2023年06月21日，北京知识产权法院还发布了规范格式的预登记申请书「6」，在正式立案前，为商标申请驳回复审行政纠纷因引证商标状态不稳定提供了12个月的预登记期限（不可申请延期）。在提交预登记申请时，仅需一并提交引证商标状态不稳定的初步证据，并简单说明其状态足以对案件审理产生实质性影响即可。这项权利同等地向国内主体以及涉外、涉港澳台主体开放。
该预登记申请的另一事由是为涉外、涉港澳台主体的原告办理公证认证手续预留足够的时间，预登记期限为3个月，自预登记申请之日起算，此项事由可申请延期，累计延期一般不超过3个月。
以上各项便利举措不仅节约了司法资源，更重要的是为当事人大幅缩减了时间和经济成本、为合法权益争取更多的时间窗口，从司法层面上保障了市场经济更加灵活、高效，维护并鼓励了合法合规经营主体的积极性。
4. 守法层面
在核定商品或服务上使用注册商标时，国家加大力度严格要求销售者遵守法律底线，特别是关乎民生安全的食品药品领域。例如，广东省人民政府办公厅发布了《广东省加强婴幼儿配方乳粉质量安全工作实施方案》粤办函〔2014〕33号第二项工作重点，始终保持严惩重处婴幼儿配方乳粉违法犯罪的高压态势，将打击婴幼儿配方乳粉违法犯罪关口前移。严厉查处倒卖和非法收购不合格生鲜乳等违法违规行为，加大对生鲜乳非法收购运输“黑窝点”的打击力度。严厉打击走私婴幼儿配方乳粉、原料乳粉和乳清粉，以及非法添加非食用物质、超范围超限量使用食品添加剂等违法行为。严厉查处未取得生产经营许可和营业执照生产经营婴幼儿配方乳粉等违法行为，以及篡改生产日期、涂改标签标识、仿冒知名婴幼儿配方乳粉注册商标、特有包装装潢和伪造产地等虚假表示、虚假宣传行为。强化行政执法与刑事司法的衔接，依法及时移送涉嫌犯罪案件，并及时向社会公布处罚情况和结果。
除了通过更加严格的执法工作推进民众和企业守法，近年来，打击犯罪的刑事司法领域同样从严从快惩罚知产类犯罪、引导守法。例如，在最高检发布2019年度检察机关保护知识产权典型案例之一：上海汪某等假冒注册商标案「7」中，通过证据关口前移，充分发挥审前主导作用。为确保在庭审中能够准确有力指控犯罪，检察官坚持以审判为中心，充分发挥检察主导作用，把证据关口前移至刑事诉讼前端的侦查阶段，从源头上提升指控证据的质量，落实庭审实质化对证据的要求。最终，上海市第三中级人民法院二审驳回上诉、维持原判，依照《中华人民共和国刑法》第三十条、第二百一十三条、第二百二十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十三条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第六条之规定，作出如下判决：一、被告人汪润犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年三个月，罚金人民币十万元；二、被告单位上海某物流有限公司犯假冒注册商标罪，判处罚金人民币二万元（已预缴）；三、被告人黄某2犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币八千元（已预缴）；四、被告人余某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年三个月，罚金人民币五千元（已预缴）；五、扣押在案的违法所得及查获的假冒注册商标的商品均予以没收。
此后，2019年最新修订的《商标法》也加大了对侵害商标专用权行为的惩罚力度：在第六十三条第一款、第三款中，将恶意侵犯商标专用权的侵权赔偿数额计算倍数由“一倍以上三倍以下”提高到“一倍以上五倍以下”，并将法定赔偿数额上限由“三百万元”提高到“五百万元”。
进一步地，2023年4月26日，最高人民检察院召开“综合履行检察职能，加强知识产权法治保障”新闻发布会，发布《人民检察院办理知识产权案件工作指引》（下称《工作指引》）。会上，最高人民检察院知识产权检察办公室主任刘太宗表示，《工作指引》加大侵犯知识产权刑事打击力度，通过发挥依法惩治震慑作用，持续做优知识产权刑事检察工作。《工作指引》第十四条规定，要健全完善与公安机关的侦查监督与协作配合工作机制。第十五条规定，办理知识产权刑事案件中，注重全链条惩治，强化上下游关联犯罪打击力度。第二十条规定了检察机关在提起公诉时提起附带民事诉讼和刑事附带民事公益诉讼的适用情形。通过发挥依法惩治震慑作用，持续做优知识产权刑事检察工作。
即，通过关口前移的严格执法和公正司法，相应地同频实现对商品销售者、服务提供者在守法层面上的关口前移，使其不敢、不愿再触碰法律的底线，全面增强公民和企业的守法意识。通过法的可预测性、权威性，及其强制作用、评价作用、指引作用和教育作用，在全社会加快普及保护知产创新，贯彻落实“维护知产权利，人人有责”。
二、关口前移代理申请
落实到代理机构方面，合法权利人可以委托代理机构提交相应的关口前移申请，书式目前不限，只要真实合法、有理有据地提交申请文件和关联证据，就有望获得官方的支持和提前保护。具体地，关口前移申请有如下优点：
1. 提前防御：既可以针对单一主体大量囤积商标集中打击，也可以针对多个不同主体的攀附行为各个击破；
2. 多角度弥补了审查员未曾涉及或不擅长领域的信息漏洞；
3. 无须等到初审公告阶段被第三方异议，就可以被驳回，大幅缩短了审限；
4. 关口前移申请和异议申请是完全独立且不同的程序，互不干涉。即使官方最终没有认可关口前移申请，也不影响初审公告阶段的异议机会；
5. 关口前移的申请文件只有审查员能看到，对方无法看到、也没有机会提交任何反对理由；
6. 无论官方是否决定采纳关口前移申请，对方都不会被通知；
7. 不产生官费。
同时，关口前移申请也有一些弊端或不确定因素：
1. 官方仅将该申请及递交的材料作为参考，并不必然采纳；
2. 官方是否收到、是否会采纳并不会反馈关口前移申请人；
3. 官方不会告知是否需要进一步补充材料，也不会交换意见。
不难发现，关口前移申请总体还是利大于弊的新机会。截至目前，全国各大代理机构已通过提交关口前移申请陆续收到积极结果，及时将剽窃、攀附、抢注和囤积等不良行为扼杀在阻碍的抬脚迈步阶段。特别是在知产维权意识较强的北上广深地区，这样卓有成效的代理手段已悄然成风。笔者真诚地希望可以进一步惠及全国各地，在我国培养起及时维权、优化营商、保护消费者和创新的新风尚，从而推进全民守法，稳扎稳打地走好法治中国建设的每一步。
值得关注的是，国新办7月18日就2023年上半年知识产权工作有关情况举行新闻发布会，国知局副局长胡文辉在会上表示，今年1-6月，国知局累计打击商标恶意注册24.9万件，其中商标注册申请、异议等授权环节不予授权19.2万件，占比77.1%；注册商标的无效宣告等确权环节不予确权5.6万件，占比22.5%。由此可见，在顶层设计的关口前移工作制度和代理机构的关口前移代理申请共同努力之下，严打商标领域恶意的工作已取得阶段性显著成效。
接下来，观韬将一如既往地协同各机构、各部门一道，与时俱进，脚踏实地为我国知识产权兴国战略锦上添花、保驾护航。
注：
「1」《中华人民共和国商标法（2019修正）》；
「2」 参见《全省首例｜温岭关口前移主动查处恶意商标申请注册行为》，微信公众号“温岭市场监管”；
「3」 中国商标网；
「4」 参见王国浩、慕呓《山东威海一家公司申请注册“淄博烧烤”商标，结果……》，中国知识产权报；
「5」 参见《人民调解推动商标行政案件诉前快速化解》，北京市知识产权局；
「6」 参见《北京知识产权法院预登记申请书（预登记用）》，北京知识产权法院；
「7」 （2019）沪03刑终55号。