观韬中茂 | 购房人消费者物权期待权认定中“认购书”的法律性质
作者：任虹、沈连欢
在以不动产为执行标的的案件中，经常出现多个主体对同一不动产主张权利的情况，在此情况下便会出现各类权益保护顺位的判定问题。笔者认为，综合有关法律、最高人民法院司法解释规定和有关案例，基本确立了如下顺位：消费者物权期待权、建设工程价款优先受偿权、担保物权、一般不动产买受人物权期待权、普通债权。在前述保护顺位中，消费者物权期待权居于首位、优于担保物权，这是法律上极大的突破，因为消费者物权期待权虽然被冠以“物权期待权”、“准物权”之名，但实际上仍然属于债权的范畴，原则上物权应当优先于债权，但是最终司法解释与司法实践依然认定消费者的物权期待权优于担保物权，体现出对房屋消费者生存权这一更高价值的维护、对处于弱势群体地位的房屋消费者的保护，亦是民法人文关怀精神的彰显和体现。
既然是一种特殊的保护，那么必然会设置相应的条件，目前房屋消费者优先权保护的法律依据主要为《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2020年12月29日修正）（“《执行异议和复议规定》”）第二十九条的规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”根据该条规定，消费者买受人物权期待权优先的条件有三，一是查封前签订合法有效的书面买卖合同，二是用途为居住且为唯一居住用房，三是已支付价款超过总价款50%。
然而实践中，开发商由于销售（预售）手续不齐全、或为推迟缴纳土地增值税、或为满足抵押权人要求（正式网签后则抵押权人不会接受该房屋作为抵押物），而与购房人签订商品房认购书、未签订正式的商品房买卖合同。此种情况下“认购书”具有何种法律性质，“认购书”是否符合消费者物权期待权条件？本文将就此问题进行深入探讨。
一、认购书法律性质的法律规定
分析商品房认购书的法律性质，首先需要区别预约合同与本约合同。认购书的性质应当是预约合同，购房人和开发商在签订认购书后还须签订正式的商品房买卖合同。当然，从实质意义上说，如果一个认购书具备了商品房买卖合同的主要内容，且开发商已经按照约定收受购房款的，可以认定为是商品房买卖合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年12月23日修正）（“《商品房买卖合同解释》”）第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”尽管有前述规定，我们不宜理解为该条文系预约合同转化为本约合同，而应理解为该规定实质是对商品房买卖合同的形式要求所作的补正，系法院对不具备商品房买卖合同形式的协议具有补正效果的确认。
《商品房销售管理办法》（2001年）第十六条则规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”司法实践中，商品房认购书中往往并不会对此十三个事项均进行明确，毕竟只是认购书，限于篇幅大小多只会规定简单事项。如果严格按照《商品房买卖合同解释》及《商品房销售管理办法》的规定，可以预见大量的商品房认购书将难以被认定为商品房买卖合同，这会导致现实中大量仅签订了认购书的购房人的权益将难以得到保障，从保护购房人消费者的角度出发，司法裁判必定会进行部分的调整。
广东省对此亦有地方性法规规定，《广东省高级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件的指引》（2022年12月5日）（“广东省指引”）第二条便规定：“认购书、订购书、意向书等合同虽然约定在将来一定期限内签订商品房买卖合同，但合同已经具备商品房买卖合同主要条款，且当事人依据合同负有支付房屋价款或者交付房屋义务的，该合同应当认定为商品房买卖合同。”与《商品房买卖合同解释》相比，广东省指引未沿用“出卖人已经按照约定收受购房款”的相关要求，仅约定有支付房款或交付房屋义务即可。同时，广东省指引“具备商品房买卖合同的主要条款”的规定，也不及《商品房买卖合同解释》中严格明确要求，一定程度上放宽了相关要求。但是严格意义上说，广东省指引效力等级为地方司法文件，并非法定的法律渊源，并且原则上“商品房买卖合同的主要条款”也应当参考《商品房销售管理办法》第十六条的规定，因此仅从广东省指引条文本身而言，似乎宽松有限，认购书被认定为正式的商品房买卖合同存在困难。
二、实践中认购书法律性质的两种认定
上文提及，现实生活中出于种种原因，许多购房人与开发商仅仅签订了认购书而并未签订商品房买卖合同，如果严格按照现有的成文法规范，则诸多认购书无法被认定为商品房买卖合同，这对于商品房消费者而言是极为不利的。司法实践中，对于认购书法律性质的认定法官可能会发挥一定的主观裁量权。
首先，司法实践中认购书不被认定为商品房买卖合同的案例并不罕见。在（2021）最高法民申4460号一案中，最高人民法院认为：“解锡峄与金中海公司仅签订了《认购协议书》，未按《认购协议书》的约定在7日内签订正式的《商品房买卖合同》，存在故意违反约定的行为，且该行为会导致商品房买卖行为规避行政监管的结果。”实质上否认了案涉认购书具有商品房买卖合同的效力。在（2021）最高法民申6440号一案中，最高人民法院更为详细地阐明了理由：“沈某某提交了其与金中海公司就案涉房屋签订的《认购协议书》，并主张该认购书本质上就是商品房买卖合同。基于一般理解，认购书属于预约合同范畴，系为了订立本约合同而签订的，与作为本约的商品房买卖合同具有不同的法律属性。就案涉《认购协议书》的内容而言，该认购书属于典型的预约合同，其中第三条明确约定：‘定金交付后，双方确定买卖关系，乙方(沈某某)须在7天之内携本协议原件、按揭所需资料到现场售楼中心与甲方(金中海公司)签订《商品房买卖合同》并交付首期款或全额房款……’；第四条约定：‘如乙方在本协议第三条规定的期限内不与甲方签订《商品房买卖合同》及不提供应由乙方提供的其他相关文件，应属乙方违约，则甲方有权解除本协议，并将乙方订购之物业另行处置，所交购房定金不予退还。甲、乙双方签订《商品房买卖合同》，乙方所交定金充抵应交房款。’该认购书还约定了房屋的坐落、面积、价款、付款方式等要素，但未约定房屋的交付使用条件、装饰设备标准承诺、供水供电等配套基础设施和公共设施的交付承诺、公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜等具体事项。由此，案涉《认购协议书》不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条关于‘商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同’规定的情形，二审判决认定该认购书仅为预约合同，并非商品房买卖合同，不符合《执行异议和复议规定》第二十九条第一项的规定，沈某某的异议不能成立，有相应的事实和法律依据，并无不当。”这一案件中最高院详细阐明了认购书不能被认定为商品房买卖合同的原因是其不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，即使该合同已经约定了房屋的坐落、面积、价款、付款方式等要素。广东省高级人民法院亦有此类案例，如（2020）粤民终2267号一案中，广东省高级人民法院指出：“秦宁与金中海公司没有签订正式的商品房买卖合同，而是签订了认购协议书，该协议书未对案涉房屋交付条件及日期、产权登记、面积差异处理以及违约责任等合同主要内容作出明确约定，不符合有关法律法规的规定；且上述协议书还约定双方须订立正式的商品房买卖合同，但双方又未签订正式的商品房买卖合同。故原判决据此认定，案涉认购书不是正式的商品房买卖合同，双方并未签订合法有效的书面买卖合同，秦宁的诉请不符合《执异和复议规定》第二十九条的规定，并无不当。”
尽管存在相当多“认购书不能被认定为商品房买卖合同”的案例，与此同时也存在很多“将认购书认定为商品房买卖合同”的案例。在（2021）最高法民终1269号一案中，最高人民法院认为：“案涉《住宅楼认购协议书》明确约定了商品房的基本情况、合同价款、付款方式等商品房买卖合同所涉及的主要内容，同时杜某某依约交付了房款，智霖房地产公司出具了《收款收据》。根据《商品房买卖合同解释》第五条有关‘商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同’之规定，一审判决认为该《住宅楼认购协议书》具备商品房买卖合同的主要内容，应当认定为商品房买卖合同，并无不当。”更进一步的案例为（2021）最高法民终1291号一案，该案中当事人无法提供认购书，但是法院依然认为：“泰来县地方税务局开具发票号码为xxx的《销售不动产统一发票》时间系2016年4月25日。即开具《发票》时间早于案涉房屋查封的时间，且该《发票》载明了当事人名称、不动产项目名称、不动产项目编号、楼牌号、面积、价款等商品房买卖合同的主要内容。虽冷某某称其在购房时签订的《认购书》已丢失，但根据其一审提交的《销售不动产统一发票》、《补充协议》、《凤凰楼--补充认购书》、《情况说明》能够推出其与家美公司在购房时应当签订了相应的《认购书》，故应视为冷某某满足‘在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同’的要件。”此外，广东省高级人民法院在（2020）粤民再273号一案中认为：“经查，李某某与麦雅公司于2012年9月5日签订《麦雅·双城国际（推广名：双城国际）房屋〈认购书〉北区》。结合本案查明的事实，上述认购书的真实性应予确认。该认购书在形式上虽非《商品房买卖合同》，但已符合本约要件，应认定为商品房买卖合同。而且，该认购书内容并未违反法律及行政法规强制性规定，系双方当事人的真实意思表示，应认定为合法有效的买卖合同。”
上述案例时间相近，判决书均出自最高人民法院和广东省高级人民法院，但是对于认购书是否是商品房买卖合同的认定却呈现出截然相反的两种观点。从判决书的表述上可以看出，不同案件中认购书的内容应大同小异，无非是房屋的面积、价款、位置、付款条件等相关内容，毕竟认购书的内容并不会像正式的商品房买卖合同那样条款齐全，尤其是（2021）最高法民终1291号一案中认购书已经遗失，但法院依然凭借发票以及补充协议等其他证据推定了认购书的存在并认可其满足已签订合法有效商品房买卖合同的条件。由此可见，除认购书本身内容是否符合商品房买卖合同主要内容外，必然存在其他因素影响了认购书法律性质的认定。
三、影响认购书法律性质认定的因素
认购书是否被认定为正式的商品房买卖合同，是购房人能否被认定为符合房屋消费者物权期待权的重要要件之一。通过上文的分析，相关案件中除了认购书本身内容外，还存在其他因素影响认购书能否被认定为商品房买卖合同，笔者通过对相关案例的检索，认为以下因素可能影响认购书法律性质的认定。
（一）是否符合购房人消费者物权期待权的其他要件
如前文所说，将认购书认定为商品房买卖合同实质是对商品房买卖合同的形式要求所作的补正，系法院对不具备商品房买卖合同形式的协议具有补正效果的确认。既然法官有一定的自由裁量权，法官在综合判断时，则须看是否符合房屋消费者物权期待权的其他要件。根据《执行异议和复议规定》第二十九条，消费者物权期待权需满足三个条件，即：查封前合法有效的书面买卖合同，用途为居住且为唯一居住用房，支付的总价款超过50%。如果不符合其他两个条件，则法官认定认购书为商品房买卖合同也不具备太大意义。当然，支付的总价款超过50%这一条如果不超过但是接近，房屋买受人愿意补款给法院用于执行则也可以认为其超过了50%。如果案件符合其他两个条件，则认定认购书为商品房买卖合同具有重大现实意义，法官极有可能综合考察判断下认定认购书为本约合同。
（二）存在抵押权时，认购书签订与抵押权成立时间的先后
实际上，并无任何法律规定商品房买卖合同或是认购书的签订时间会影响购房人主张物权期待权，因此原则上在判断购房人是否具有相应的物权期待权时，只需考虑其是否符合《执行异议和复议规定》第二十九条的规定即可。最高院在(2021)最高法民终778号案件中也指出：“《执行异议和复议规定》第二十九条有关消费者购房人的规定系出于保护消费者生存利益的考虑，消费者购房人是否知悉房屋的抵押情况，以及商品房买卖合同与抵押权设立的先后等问题，并非认定其能否对抗执行的要件事实。”因此时间要素并不是法定的判断要素。
但是在现实案例中认购书与抵押登记的时间先后确实有所影响，笔者对近三年来最高人民法院、广东省高级人民法院及广州市中级人民法院的案例进行了检索，得到如下统计数据：
序号 | 案号 | 认购书签订时间与抵押登记时间比较 | 是否将认购书认定为商品房买卖合同 |
1 | (2021)最高法民申4460号 | 在抵押登记之后签订认购书 | 否 |
2 | （2021）最高法民申3575号 | 在抵押登记之后签订认购书 | 否 |
3 | (2021)最高法民终778号 | 在抵押登记之后签订认购书 | 是 |
4 | (2021)粤01民终12548号 | 在抵押登记之后签订认购书（在建工程抵押） | 是 |
5 | (2021)最高法民终1269号 | 在抵押登记之后、但签订认购书之前已解除抵押登记 | 是 |
6 | (2023)粤01民终5568号 | 在抵押登记之前签订认购书 | 是 |
7 | (2023)粤01民终5508号 | 在抵押登记之前签订认购书 | 是 |
8 | (2023)粤01民终1725号 | 在抵押登记之前签订认购书 | 是 |
可见，在上述8个案件中，凡是在抵押登记前即签订了认购书，在满足房屋消费者物权期待权的其他要件的情况下，法院基本认可认购书是商品房买卖合同的性质。然而，在抵押登记后签订认购书的四个案件中（不含签订认购书之前已解除抵押登记的(2021)最高法民终1269号案），有两个案件并未将认购书认定为商品房买卖合同。固然案件中还有其他细节如购房人自身的经济能力、支付多少比例的房款，是否已经实际占有并使用房屋等等，但是从审理结果看，认购书与抵押登记的时间先后顺序或者说消费者购房人是否知悉房屋的抵押情况很大程度上影响了认购书法律性质的认定。
若认购书签订在先、抵押登记在后，这种情况法官的认定很容易得到解释。在实操案例中，抵押权人多为银行、其他金融企业等机构，具有较高的信息收集能力和风险管理能力。认购书签订后，往往购房人会在付款后实际占有该房屋，抵押权人有义务有能力对抵押物的状况进行全方位的调查、对抵押物是否出售等情况进行深入了解掌握。在此前提下进行放款，某种程度上意味着抵押权人已经接受签订了认购书的房产作为抵押物，则应当承担此种相应不利后果。此时法官倾向于将认购书认定为正式的商品房买卖合同以促成消费者物权期待权的成立。
反之若抵押登记在先、认购书签订在后，则难以认定抵押权人存在相应的过错，换言之购房人却可能存在一定的过错，即在交易时未对房屋的权属状况、是否设定抵押进行了解，也未及时签订正式的商品房买卖合同等。因此，法官可能会拒绝将认购书认定为正式的商品房买卖合同，而由购房人自己承担相应的风险。当然此种情况下法官亦会综合考虑其他相关因素（即下文将涉及的“利益衡量”），未必一定拒绝将认购书认定为商品房买卖合同。
（三）利益衡量
实际上，除前面两点重要考量因素外，法官在进行审查时，仍然会综合考虑法律事实背后的各种权益保护排序，即进行利益衡量。由于购房人（不论是否是房屋消费者）相较于抵押权人、建设工程价款优先受偿权人往往处于弱势地位，对于许多购房人而言，房产是其主要的家庭资产，如果房产被抵押权人拍卖，后续又无法向开放商进行追偿的话，将因此损失惨重，如果符合购房人消费者物权期待权的其他条件的话，法院往往倾向于认可认购书商品房买卖合同的性质。但对于自身有其他住房、购买的房屋与自己的经常居住地不一致，或者一次性购买数套住房等情形，会被法官认为不符合《执行异议和复议规定》第二十九条的规定，认购书不能被认定为商品房买卖合同。这里体现了法官对于房屋是否承载着基本生存居住利益的价值考量。然而在介于两者之间、面临更为复杂的排除执行规则和适用条件的审查和判断时，在权利比较权衡层面，在房价日益高涨的今天，对购房人的利益保护有着更为广泛的社会基础。
但此种倾斜保护亦不能无度，法院在进行司法裁判时也会衡量此种倾向性对抵押权人、建设工程价款优先受偿权人、其他一般债权人权益的损害，故前述案例中，如果具备诸如抵押登记发生在在认购书签订之前等情形，法院有一定几率否认认购书为商品房买卖合同，从而维护抵押权人的利益。
四、总结
对房屋消费者物权期待权认定中“认购书”的法律性质这一问题，根据现有的规范性文件，如果具备商品房买卖合同的主要条款，且规定了付款或交房义务，则可以认定为商品房买卖合同，但是商品房买卖合同条款较多，实际上严格满足这一条件并不容易。
但在司法实践中，在利益衡量下，出于对相对弱者的消费者购房人的权益保护，对认购书是否为商品房买卖合同的认定更为宽松，偏向于认可认购书为商品房买卖合同以保护消费者购房人利益。但是此种偏向也并非毫无原则，购房人应当符合房屋消费者物权期待权的其他要件，认购书签订的时间最好先于抵押登记的时间，如果认购书签订的时间晚于抵押登记的时间，则有相当概率会被法院否认认购书为商品房买卖合同。同时，如果所购房屋不符合满足基本生存居住的条件，则法院也倾向于不认可认购书具有商品房买卖合同的法律性质。
总而言之，对认购书是否为商品房买卖合同的认定实质上是对是否成立购房人消费者物权期待权的认定。因为认购书并不能直接等同于商品房买卖合同，在满足其他要件的情况下，给予了法院自由裁量的空间，以决定是否以消费者物权期待权对抗其他权利主体的权益。司法机关在此裁判过程中通过实质降低将认购书认定为商品房买卖合同的要求，来实现在利益保护上实质倾斜于房屋消费者的目的，这亦体现了司法机关对于社会公平正义的追求和对弱势群体的人文关怀。