观韬视点 | 司法裁判视角下资产托管人的责任边界
作者：薛志宏 宋颂 马铭
前言：
2018年6月，阜兴集团旗下多家私募基金管理人失联。在无法联系到基金管理人的情况下，投资者纷纷调转矛头，要求担任相关私募基金托管人的商业银行承担法律责任、赔偿投资损失。但是，托管人又纷纷叫屈，投资者认为托管人履职不足之处，本就不属于托管人的法定或约定职责范围，“诚不能也！”
在类似纠纷解决的过程中，无论是人民法院、仲裁机构还是投资者、托管人，首先需要明确的便是托管人的义务范围和责任边界。只有在此基础上，才能进一步辨析托管人是否存在履职瑕疵，是否需要就投资者所遭受的损失承担责任以及承担何种责任。此外，本文也简要汇总分析了托管人承担责任的常见原因，从而给托管人避免托管风险提供一定的思路。
一、托管人的义务范围
要确定托管人的责任边界，尤其是托管人是否应当与管理人承担连带责任，首先需要明确托管人的义务范围。
托管人的义务范围主要包括两个方面：一是法定义务，即《民法典》《证券投资基金法（2015年修正）》等法律及《证券投资基金托管业务管理办法》《商业银行资产托管业务指引》《商业银行托管业务监督管理办法（征求意见稿）》等监管文件规定的受托职责；二是约定义务，即基金合同、资产管理合同等法律文件约定的受托职责。但是，值得注意的是，目前法律法规、监管规定或相关合同内容与格式指引对基金托管人的职责多系原则性规定，条文内容不够细化，由此导致在具体的案件中对托管人法定义务的边界范围存在较大分歧，裁判尺度并不统一，从而在一定程度上加剧了托管人潜在的经营风险。
对于法定义务而言，《证券投资基金法（2015年修正）》第三十六条规定：“基金托管人应当履行下列职责：（一）安全保管基金财产；（二）按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户；（三）对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立；（四）保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；（五）按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜；（六）办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项；（七）对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见；（八）复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格；（九）按照规定召集基金份额持有人大会；（十）按照规定监督基金管理人的投资运作；（十一）国务院证券监督管理机构规定的其他职责。”
中国银行业协会《商业银行资产托管业务指引》第十二条规定：“托管银行开展资产托管业务，应当根据法律法规规定和托管合同约定，承担下述全部或部分职责：（一）开立并管理托管账户；（二）安全保管资产；（三）执行资金划拨指令，办理托管资产的资金清算及证券交收事宜；（四）对托管资产的资产、负债等会计要素进行确认、计量，复核受托人或管理人计算的托管资产财务数据；（五）履行投资监督和信息披露职责；（六）保管托管业务活动的记录、账册、报表等相关资料；（七）法律法规明确规定的其他托管职责。” 第十五条规定：“托管银行承担的托管职责仅限于法律法规规定和托管合同约定，对实际管控的托管资金账户及证券账户内资产承担保管职责。托管银行的托管职责不包含以下内容，法律法规另有规定或托管合同另有约定的除外。（一）投资者的适当性管理；（二）审核项目及交易信息真实性；（三）审查托管产品以及托管产品资金来源的合法合规性；（四）对托管产品本金及收益提供保证或承诺；（五）对已划出托管账户以及处于托管银行实际控制之外的资产的保管责任；（六）对未兑付托管产品后续资金的追偿；（七）主会计方未接受托管银行的复核意见进行信息披露产生的相应责任；（八）因不可抗力，以及由于第三方（包括但不限于证券交易所、期货交易所、中国证券登记结算公司、中国期货市场监控中心等）发送或提供的数据错误及合理信赖上述信息操作给托管资产造成的损失；（九）提供保证或其他形式的担保；（十）自身应尽职责之外的连带责任。”
《商业银行托管业务监督管理办法（征求意见稿）》在第十一条规定了不得对该办法规定的“其他资产”承担财产保管、资产估值、投资监督等职责，并在第二十一条还明确规定：“商业银行开展托管业务，不得承担以下职责：（一）承担托管产品财产的信用风险、市场风险等；（二）为托管产品提供直接或间接、显性或隐性担保，包括垫付资金、承诺本金或收益保障等；（三）代替产品管理人进行投资者适当性管理；（四）保证投资项目及交易信息真实性； （五）保证托管产品资金来源的合法合规性；（六）对已划出托管账户以及处于商业银行实际控制之外的资产承担保管责任；（七）参与产品管理人对托管产品的投资决策；（八）负责未兑付产品的后续管理，包括资金追偿、财产保全、诉讼仲裁、债务重组和破产程序等；（九）产品管理人未接受商业银行的复核意见进行信息披露产生的相应责任； （十）因不可抗力，以及非本机构错误或过失造成的托管资产损失；（十一）国务院金融监管部门规定的不属于商业银行托管业务范围的其他职责。”
对于约定义务而言，基金合同、托管协议的有关约定是判断托管人应否对投资人损失承担赔偿责任的重要依据。
例如，在(2016)浙06民终4187号案中，法院认为“托管账户的托管人，其义务仅系依据托管协议对合伙企业托管账户进行审慎托管，而对绍兴百泰投资基金的资质并无审查义务，对绍兴百泰投资基金的募集行为亦无监管义务”。
又如，在深圳国际仲裁院（又名华南国际经济贸易仲裁委员会）官网公开的《金融纠纷仲裁调解指南及典型案例选编（第三辑）》中的两则案例中，仲裁庭均认为托管人的义务范围应以相关合同约定为限，不应将未约定的事项强加为托管人的义务。其中，在“A投资者与B投资公司及C证券公司关于私募基金合同纠纷仲裁案”中，仲裁庭认为：按照相关法律法规的规定，基金托管人投资监督义务的具体内容应当由基金合同进行约定，《私募基金合同》中并未约定托管人投资监督义务中包括复核各份额持有人赎回份额数量以及止损操作方面的监督，且《证券投资基金托管业务管理办法》列举的投资监督内容亦未包含前述义务，因此第二被申请人（注：指托管人）不应承担连带赔偿责任。而在“A投资人与B基金管理人、C基金托管人关于基金合同纠纷仲裁案”中，仲裁庭认为：合同相关主体权利义务应当严格按照合同约定来认定，《基金合同》未明确约定，在跌破止损线时，第二被申请人有义务及时督促第一被申请人（注：指管理人）进行止损操作，因此，申请人关于第二被申请人承担违约责任的请求，没有合同依据，仲裁庭不予支持。
二、托管人的责任类型
现行《证券投资基金法（2015修正）》在第一百四十五条第二款明确规定：“基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。”从上述规定来看，托管人责任以分别责任为原则，除非基金管理人、基金托管人因“共同行为”给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，否则不承担连带责任。但是，从资产管理业务实操看，托管人与管理人各自独立履行管理和托管的职责，不但没有共同处理事务，而是相互独立、彼此制约的关系，托管人和管理人的职责存在明显的差别。
近期最高人民法院发布的《全国法院金融审判工作会议纪要（征求意见稿）》第65条规定：“【私募基金托管人的责任】托管人未根据法律规定及合同约定履行自身职责导致投资者遭受损失，投资者根据《证券投资基金法（2015年修订）》第三十六条、第三十七条请求其承担与其过错相适应的赔偿责任的，人民法院应当予以支持。私募基金备案前，托管人执行私募基金管理人指令导致托管财产损失，投资人请求托管人承担由此产生的损失的，人民法院应当予以支持，但管理人指令托管人将基金财产投资于国债、中央银行票据、货币市场基金的除外。托管人对管理人指令是否符合基金合同约定负有形式审查义务，但因其核实手段有限，这一义务内容不宜过重。但托管人执行与私募基金合同约定明显不符的管理人划款指令导致基金财产损失，人民法院应当认定托管人存在过错。”
在司法实践中，为了最大限度地保护自己的权益，很多投资者倾向于将基金管理人和托管人列为共同被告，要求承担连带责任。但是，由于基金托管人与基金管理人的职责在法律上是分离的，根据权责利相一致的原则，司法裁判机构要求托管人对管理人的行为承担连带责任的情况较为少见。只有在托管人确实没有完全履行托管义务或者存在履职瑕疵的情况下，托管人才会根据其过错承担相应的赔偿责任。具体而言，托管人可能被判承担的责任主要有连带责任（包括比例连带责任）、按份责任和补充责任（包括比例补充责任）等形式，其中又以比例补充责任最为常见。
例如，在（2018）粤03民终16127号案判决提到：“考虑到基金托管人的主要职责在于基金财产的保管、清算交割、投资监督、信息披露等，不参与基金财产的投资运作，基金托管人承担的责任界限也应当与基金管理人相区别，在尽可能保障投资者合法权益的同时，不应过分加重托管人责任。故为贯彻民法公平原则和权利与义务、过错与责任相一致的一般原则，综合考量M银行等当事人的过错程度、对造成损失的影响以及与投资人所遭受损失的因果关系等因素，本院酌定M银行对投资人的损失承担15%的补充赔偿责任。”
三、托管人承担责任的常见原因
通过梳理过往的司法裁判案例可知，在投资者同时起诉管理人和托管人时，托管人被判承担法律责任的常见原因主要有如下几种：
1、托管人在产品未备案前允许管理人进行投资
《证券投资基金法（2015修正）》等相关法律法规要求私募基金等资管产品募集完毕后，管理人应进行备案。但实践中，部分管理人出于各种原因可能在未办理备案的情况下指令托管人划款，以使用募集资金对外进行投资（“未备先投”）。
在管理人未按照相关法律、法规、监管规定的要求及时为私募基金或其他类型的资管产品办理备案的情况下，如果托管人允许管理人进行投资，并根据管理人的指令划款，可能面临承担赔偿责任的法律风险。
例如，在陈某与G银行等之间的委托理财合同纠纷案件【(2018)京0102民初41837号 (2019)京02民终8082号】中，一审法院认为：案涉合同中对资产托管人义务的约定包含：“资产托管人发现资产管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反《交易监控合规表》约定的，有权拒绝执行，通知资产管理人及报告中国证监会。”该资产管理计划未备案的情况，显然违反了相关法律、规定，资产托管人应当掌握备案情况，并在未备案时，拒绝执行指令。G银行在资产管理计划未备案的情况下依据启明乐投公司的指令将所监管资金汇出，须承担一定的违约责任。二审法院认为：G银行在未审查合同生效条件是否成就的情况下，执行启明乐投公司的投资指令，对于陈某资金损失的产生存在过错，应当向陈某承担赔偿责任。一审法院判令G银行向陈某承担补充赔偿责任，处理结果并无不当。
又如，在（2019）湘02民终2409号案中，案涉私募基金未经批准、备案，法院认定托管人对案涉基金缺乏必要的审查和监督，酌定托管人就原告损失承担40%的补充赔偿责任。
2、托管人对管理人的投资行为未尽到监督义务
托管人应当对管理人的投资行为进行监督。通常情况下，司法裁判机构认为托管人不负责委托资产的投资运作和风险管理，不承担对委托资产所投资项目（或投资标的）的尽职调查义务。在对管理人发出的划款指令进行表面一致性审查，即可以认定托管人尽到了相应的审慎义务。
如果经托管人表面形式审查，划款指令、款项用途、授权书、预留印鉴等均符合法律法规的规定以及基金合同等协议的约定，托管人就应当执行划款指令。需要强调的是，托管人的监督义务是形式上监督，如果强求托管人对账户之外的资金安全进行监督，则显然超出了托管人的自身能力范围。
正如(2016)浙06民终4187号民事判决书所称:“银行托管具有一定的保障资金安全功能，但多为单纯履行形式审查之义务，并不能完全为投资项目的资金安全背书，投资者应审核托管协议内容，综合考虑投资项目的投资范围、收益回报、风险控制、市场形势等因素，审慎作出投资决定。”以及“被上诉人在二审中补交了投资协议、投资决议、托管运行指令、委托付款通知书原件，上述证据反映被上诉人系按托管协议约定程序，审核托管资产管理运用指令应具备的资料，从而进行托管账户资金的划拨，应认定其已尽到审慎托管义务。”
但是，如果托管人经形式审查后发现管理人的划款指令、资金用途违背了基金合同或托管协议有关投资范围或投资对象的约定，根据《证券投资基金法（2015修正）》第37条之规定，托管人应拒绝履行划拨指示，否则造成资金损失的，应承担相应的赔偿责任。如果托管人未能发现投资范围超出了合同约定的范围，从而导致基金财产安全性降低，则很可能被认为没有尽到审慎注意义务，需要承担一定比例的补充赔偿责任。
例如，在史某与M银行的合同纠纷【(2018)粤0391民初619号、 (2018)粤03民终16127号】，一审法院认为：关于M银行在资金募集过程中的监管责任的问题。《基金合同》第十六条第二款第一项规定，基金托管人在行使监督职责时，发现基金管理人的投资指令违反本合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人。M银行在接到管理人Z公司划款300万元给目标公司的投资指令后，明知划款金额并未达到合同中的约定的金额，却没有提出异议或者告知Z公司，而是直接将基金开设账户内的300万元汇入了投资的目标公司账户，汇款后也没有针对Z公司的后续投资进行询问或者督促。应当对投资者的损失承担补充清偿责任。二审法院认为，为贯彻民法公平原则和权利与义务、过错与责任相一致的一般原则，综合考量M银行等当事人的过错程度、对造成损失的影响以及与投资者所遭受损失的因果关系等因素，酌定M银行对投资者的损失承担15%的补充赔偿责任。
此外，托管人被判承担责任的原因还可能包括未对关联交易进行严格监督，未发现私募基金等资管产品存在的违规风险，未发现基金份额计价错误而扩大了基金财产的损失。
四、结语
托管人法律职责的明确是厘清明托管人义务边界的重要基础，也是实务中托管人承担责任的前提条件。我们倾向于认为，虽然管理人和托管人均接受投资者的委托，但是基于各自的功能分别履行其职能，两者并非《信托法》意义上的“共同受托人”，而是“分别受托”。管理人和托管人应分别对自己的行为造成的损失分别承担赔偿责任。因管理人的违规行为给投资人造成损失的，托管人通常无须承担责任，除非托管人存在未尽其托管义务的行为。
近期，本所律师代理托管人处理的一则涉及数年前签署的“通道类”资产管理合同仲裁案件取得了理想的裁决结果，其中仲裁庭针对托管人是否履行了相应托管义务的认定以及针对申请人主张管理人与托管人承担连带责任的请求权是否成立的探讨颇为值得参考。在本案中，仲裁庭认为：本案系争《资管合同》项下第二被申请人（注：指托管人）履行托管人的义务有其特殊性，《资管合同》签订前，作为委托人的申请人已自主决定案涉资管计划的投资标的和交易架构，涉案资管计划运作过程中，申请人（注：指委托人）与被申请人方（注：指管理人和托管人的合称）签订了《补充协议》，变更了《资管合同》中申请人、第一被申请人（注：指管理人）权利的相关约定，约定由申请人自行承担因本计划按照投资指令书进行投资运作及管理产生的后果和风险，并在《投资指令书》中确认其已经充分审核和理解投资指令，承诺自行承担投资风险，这对第一被申请人履行约定义务产生了影响，进而对第二被申请人履行相关义务产生影响……仲裁庭基于第二被申请人提交的证明其已履行约定义务的上述证据，综合考虑本案系争《资管合同》与《补充合同》的约定、申请人《投资指令书》的承诺内容、案涉资管计划的运作方式，认为第二被申请人已基本履行了《资管合同》项下资产托管人相应的义务。仲裁庭同时认为：根据《民法典》第一百七十八条第三款、《证券投资基金法（2015修正）》第一百四十五条第二款等规定以及《资管合同》相关约定，申请人在无法证明因被申请人方共同行为给申请人造成损害的情况下要求第二被申请人承担连带清偿责任，显然缺乏法律依据、合同依据。因此，仲裁庭驳回了申请人针对第二被申请人的仲裁请求。