观韬视点 | 关于私募股权基金/政府引导基金托管你必须知道的问题
作者：李文 张沁心
责编：肖非
2023年7月9日，国务院公布《私募投资基金监督管理条例》（以下简称“《私募条例》”），该条例将于今年9月1日起施行。本文基于《私募条例》及其他相关规定和实操，对私募股权基金/政府引导基金（简称“私募基金”）托管常见关注问题总结如下，期望对私资基金领域的各位同仁有所助益。
一、 什么情形下私募基金应当托管
综合相关规定及实务，私募基金具有下列情形时应当托管：
序号 | 情形 | 依据 |
1 | 《私募投资基金备案须知（2019版）》第四条规定契约型私募投资基金应当由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管，基金合同约定设置能够切实履行安全保管基金财产职责的基金份额持有人大会日常机构或基金受托人委员会等制度安排的除外。 实务中，契约型基金均需托管。 | 《私募投资基金备案须知（2019版）》“一、私募投资基金备案总体性要求”之“（四）【托管要求】” 【注1】 |
2 | 私募资产配置基金应当由基金托管人托管。 |
3 | 私募基金通过公司、合伙企业等特殊目的载体间接投资底层资产的，应当由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管。 |
4 | 拟后续募集的基金应当托管。 | 《私募投资基金备案须知（2019版）》“一、私募投资基金备案总体性要求”之“（十一）【封闭运作】” 【注1】 |
5 | 《不动产私募投资基金试点备案指引（试行）》规定的不动产私募投资基金。 | 《不动产私募投资基金试点备案指引（试行）》第九条【注2】 |
6 | 《政府出资产业投资基金管理暂行办法》《政府投资基金暂行管理办法》规定的政府出资产业投资基金、政府投资基金应托管，托管机构应为中国境内设立的商业银行。 | 《政府出资产业投资基金管理暂行办法》（“2800号文”）第五条；【注3】 政府投资基金暂行管理办法》（“210号文”）第十五条【注4】 |
7 | 被协会37号文列为第（五）类经营异常机构的私募基金管理人（在管私募基金全部清算后，超过12个月持续无在管私募基金）在收到出具专项法律意见书通知后申请备案的首只私募基金产品应当托管。 特别提示，《私募投资基金登记备案办法》第七十六条规定管理人备案的私募基金全部清算后 12 个月内未备案新的私募基金的，协会可直接注销其私募基金管理人登记。管理人登记被直接注销情况下，自无需出具专项法律意见书亦不涉及托管。 | 《关于加强经营异常机构自律管理相关事项的通知》（中基协字〔2022〕37号）（“37号文”）【注5】 《私募投资基金登记备案办法》第七十六条【注6】 |
8 | 证券公司私募子基应当将受托财产交由取得托管资格的托管机构实施独立托管，但单一资产管理计划可以约定不聘请托管机构进行托管。 | 《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法（2023）》【注7】 《证券期货经营机构私募资产管理计划运作管理规定（2023）》【注8】 |
【注】
• 1.《私募投资基金备案须知（2019年版）》
一、私募投资基金备案总体性要求
（四）【托管要求】……
契约型私募投资基金应当由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管，基金合同约定设置能够切实履行安全保管基金财产职责的基金份额持有人大会日常机构或基金受托人委员会等制度安排的除外。私募资产配置基金应当由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管。
私募投资基金通过公司、合伙企业等特殊目的载体间接投资底层资产的，应当由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管。托管人应当持续监督私募投资基金与特殊目的载体的资金流，事前掌握资金划转路径，事后获取并保管资金划转及投资凭证。管理人应当及时将投资凭证交付托管人。
（十一）【封闭运作】……
已备案通过的私募股权投资基金或私募资产配置基金，若同时满足以下条件，可以新增投资者或增加既存投资者的认缴出资，但增加的认缴出资额不得超过备案时认缴出资额的3倍：
1．基金的组织形式为公司型或合伙型；
2．基金由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管；
3．基金处在合同约定的投资期内；
4．基金进行组合投资，投资于单一标的的资金不超过基金最终认缴出资总额的50%；
5．经全体投资者一致同意或经全体投资者认可的决策机制决策通过。
• 2.《不动产私募投资基金试点备案指引（试行）》
第九条 不动产私募投资基金应当由依法取得基金托管资格的机构托管。……
• 3.《政府出资产业投资基金管理暂行办法》（“2800号文”）
第五条 政府出资产业投资基金由基金管理人管理基金资产，由基金托管人托管基金资产。
• 4.《政府投资基金暂行管理办法》（“210号文”）
第十五条 政府投资基金应选择在中国境内设立的商业银行进行托管。托管银行依据托管协议负责账户管理、资金清算、资产保管等事务，对投资活动实施动态监管。
• 5.《关于加强经营异常机构自律管理相关事项的通知》（中基协字〔2022〕37号）
五是针对第（五）类经营异常机构，协会将要求其出具专项法律意见书。此类私募基金管理人提交专项法律意见书时，应完成新设私募基金产品备案。其中，此类私募基金管理人在收到出具专项法律意见书通知后申请备案的首只私募基金产品应当托管，且需在AMBERS系统同时上传托管人关于私募基金管理人的尽职调查底稿或托管人出具的已按尽职调查审核要点完成尽职调查的书面说明文件……
• 6.《私募投资基金登记备案办法》
第七十六条 私募基金管理人有下列情形之一的，协会注销其私募基金管理人登记并予以公示：
……
（二）登记后12个月内未备案自主发行的私募基金，或者备案的私募基金全部清算后12个月内未备案新的私募基金，另有规定的除外；……
• 7.《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法（2023）》
第十四条 证券期货经营机构应当将受托财产交由依法取得基金托管资格的托管机构实施独立托管。法律、行政法规和中国证监会另有规定的除外。……
• 8.《证券期货经营机构私募资产管理计划运作管理规定（2023）》
第十二条 证券期货经营机构应当及时将投资者参与资金划转至资产管理计划托管账户。
单一资产管理计划可以约定不聘请托管机构进行托管，但应当在资产管理合同中明确保障资产管理计划资产安全的制度措施和纠纷解决机制。……
二、 不托管应采取哪些措施
如不托管，基金合同和风险揭示书应特别作以下安排：
1.基金合同
根据《私募条例》第十五条，除基金合同另有约定外，私募基金财产应当由私募基金托管人托管，私募基金财产不进行托管的，应当（在基金合同）明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。《私募条例》的前述规定与《私募投资基金监督管理暂行办法》（“《暂行办法》”）第二十一条规定基本相同。
根据《私募投资基金合同指引2号》和 《私募投资基金合同指引3号》，合伙型及公司型基金，全体股东/合伙人一致同意不托管的，应在公司章程/合伙协议中明确约定基金不进行托管，并明确约定保障基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。
2.风险揭示书
私募基金不托管的，根据《私募投资基金登记备案办法》（“《登记备案办法》”）第二十八条，私募基金管理人应当通过风险揭示书就基金财产不进行托管向投资者进行特别提示。
三、 基金业协会要求的托管协议必备内容
根据中国证券投资基金业协会（简称“基金业协会”）《私募投资基金备案须知（2019）》（“《备案须知》”），托管协议应明确约定托管人的权利义务、职责，包括但不限于以下义务、职责：
（1）在管理人发生异常且无法履行管理职责时，托管人应当按照法律法规及合同约定履行托管职责，维护投资者权益；
（2）托管人在监督管理人的投资运作过程中，发现管理人的投资或清算指令违反法律法规和自律规则以及合同约定的，应当拒绝执行，并向中国证券监督管理委员会和协会报告。
四、 私募基金托管人由谁担任
根据《中华人民共和国证券投资基金法》（“《证券投资基金法》”）第三十二条，基金托管人由依法设立并取得基金托管资格的商业银行或其他金融机构担任。商业银行担任基金托管人的，由国务院证券监督管理机构会同国务院银行业监督管理机构核准；其他金融机构担任基金托管人的，由国务院证券监督管理机构核准。
须关注的是，根据《政府投资基金暂行管理办法》（“210号文”）第十五条，政府投资基金应选择在中国境内设立的商业银行进行托管。
五、 私募基金能否选用两家基金托管人
根据《登记备案办法》第三十二条的规定，私募基金的托管人不得超过一家。
六、 托管合同由哪几方签署
一般情况下，托管合同由私募基金、管理人和托管人签署。
实践中，个别有限合伙人（如政府引导基金）因有严格返投或其他监管诉求，亦作为托管合同签署方之一，通过预留印鉴、加强托管人信息报送义务等方式实现监督目的。如有限合伙人有该等诉求，建议提前和管理人、托管人进行沟通。
七、 托管机构和募集机构主要区别
1.是否必备
（1）托管机构：除本文“一、什么情形下私募基金应当托管”所述特定情形外，私募基金原则上可不托管。
（2）募集机构：根据《私募投资基金募集行为管理办法》十三条规定，私募基金管理人应当向中国基金业协会报送私募基金募集结算资金专用账户及其监督机构信息，协会AMBERS备案系统中，募集监督协议是必填项，因此私募基金必须有募集监督机构。
2.职责不同
（1）托管机构职责：详见本文“八、托管人职责有哪些”。
（2）募集机构职责：根据《私募投资基金募集行为管理办法》十三条，监督机构应当按照法律法规和账户监督协议的约定，对募集结算资金专用账户实施有效监督，承担保障私募基金募集结算资金划转安全的连带责任。根据基金业协会案例公示，募集监督协议应当具备以下内容：一是明确募集结算资金专用账户用于统一归集私募基金募集结算资金、向投资者分配收益、给付赎回款项以及分配基金清算后的剩余基金财产等，确保资金原路返还；二是明确对募集结算资金专用账户的控制权、责任划分及保障资金划转安全的条款，募集监督机构应当按照法律法规和账户监督协议的约定，对募集结算资金专用账户实施有效监督，承担保障私募基金募集结算资金划转安全的连带责任。
八、 托管人职责有哪些
对于托管人的职责，基金业协会和中国银行业协会存在一定争议。相对而言，基金业协会对托管人职责要求更为严格。根据《备案须知》，私募投资基金托管人应当严格履行《证券投资基金法》第三章（笔者注：第三十六条【注】）规定的法定职责，不得通过合同约定免除其法定职责。基金合同和托管协议应当按照《证券投资基金法》、《暂行办法》等法律法规和自律规则明确约定托管人的权利义务、职责。在管理人发生异常且无法履行管理职责时，托管人应当按照法律法规及合同约定履行托管职责，维护投资者合法权益。托管人在监督管理人的投资运作过程中，发现管理人的投资或清算指令违反法律法规和自律规则以及合同约定的，应当拒绝执行，并向中国证监会和协会报告。《私募证券投资基金备案关注要点》进一步强调关注基金合同/托管协议是否明确约定《证券投资基金法》第三章规定的托管人法定职责等相关内容。
中国银行业协会则在2019年3月18日发布的《中国银行业协会商业银行资产托管业务指引》对托管银行职责作出了相对宽松的约定。该指引第11条规定，托管银行应与委托人、管理人或受托人明确职责分工，合理界定托管职责，根据法律法规规定和托管合同约定，分别履行职责和义务。第12条规定：“托管银行开展资产托管业务，应当根据法律法规规定和托管合同约定，承担下述全部或部分职责：（一）开立并管理托管账户；（二）安全保管资产；（三）执行资金划拨指令，办理托管资产的资金清算及证券交收事宜；（四）对托管资产的资产、负债等会计要素进行确认、计量，复核受托人或管理人计算的托管资产财务数据；（五）履行投资监督和信息披露职责；（六）保管托管业务活动的记录、账册、报表等相关资料；（七）法律法规明确规定的其他托管职责。”值得关注的是，中国银行保险监督管理委员会于2022年12月29日发布《商业银行托管业务监督管理办法（征求意见稿）》，从《中国银行业协会商业银行资产托管业务指引》到征求意见稿，立法层级由行业自律规则升级为部门规章，监管机构对商业银行托管业务的重视可见一斑。
本次《私募条例》第十六条第一款从行政法规角度明确“私募基金财产进行托管的，私募基金托管人应当依法履行职责。”此处“依法”涉及的具体依据，以及法律法规及规章之间如何协调、衔接，有待进一步观察。
【注】
《证券投资基金法》
第三十六条 基金托管人应当履行下列职责：
（一）安全保管基金财产；
（二）按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户；
（三）对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立；
（四）保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；
（五）按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜；
（六）办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项；
（七）对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见；
（八）复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格；
（九）按照规定召集基金份额持有人大会；
（十）按照规定监督基金管理人的投资运作；
（十一）国务院证券监督管理机构规定的其他职责。
九、 托管人是否需要在基金清算报告签章
根据基金业协会《私募基金重大变更及清算申请材料清单》，基金清算报告应有管理人、托管人或全体投资者签章。
十、 私募基金监管体系下托管人的其他义务
1.资料保管义务
《暂行办法》第二十六条规定，私募基金管理人、私募基金托管人及私募基金销售机构应当妥善保存私募基金投资决策、交易和投资者适当性管理等方面的记录及其他相关资料，保存期限自基金清算终止之日起不得少于10年。
2.督促管理人投资确权
《登记备案办法》第三十七条，私募基金管理人运用基金财产进行股权投资，或者持有的被投企业股权、财产份额发生变更的，应当根据《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国合伙企业法》等法律法规的规定，及时采取要求被投企业更新股东名册、向登记机关办理登记或者变更登记等合法合规方式进行投资确权。
基金托管人应当督促私募基金管理人及时办理前款规定的市场主体登记或者变更登记。
3.信息报送义务
根据《登记备案办法》第六十条，私募基金托管人应当按照规定向协会报送相关信息。私募基金托管人应当建立信息报送制度，明确负责信息报送的高级管理人员及相关人员职责，依法依规履行信息报送义务，加强信息报送质量复核，保证信息报送的及时、真实、准确和完整。《私募条例》第三十三条则重申私募基金托管人向登记备案机构报送私募基金投资运作等信息。
4.信息披露义务
《暂行办法》第二十四条规定，私募基金管理人、私募基金托管人应当按照合同约定，如实向投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息，不得隐瞒或者提供虚假信息。
《登记备案办法》第五十九条明确规定，私募基金托管人应当按照规定和合同约定履行信息披露义务，保证信息披露的及时、真实、准确和完整。
5. 建立托管业务和其他业务的隔离机制
根据《私募条例》第十六条第二款规定，私募基金托管人应当依法建立托管业务和其他业务的隔离机制，保证私募基金财产的独立和安全。该等要求与现行《证券投资基金托管业务管理办法》第二十七条要求基本一致，本次将该等要求上升到行政法规层次，且从事所有类型基金托管业务的托管人均应遵守该等规定，值得托管人重视，且《私募条例》第四十七条规定了专门的罚则，如违反第十六条第二款规定，监管部门可对托管人及直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或通报批评，并处以罚款。
十一、私募基金备案后可以变更托管人吗
私募基金变更托管人的，除依照基金合同履行内部决策程序外，根据《登记备案办法》第五十五条规定，私募基金管理人应当自变更之日起10个工作日内，向协会履行变更手续。
根据基金业协会2021年9月3日发布的《关于优化私募基金备案相关事项的通知》，“私募基金管理人提交的未涉及管理人、托管人、基金存续期限及私募证券基金结构化安排等事项的重大变更申请，均由系统自动办理通过。”因此，私募基金备案后如变更托管人，该等产品重大事项变更需人工审核。
十二、Ambers系统“是否托管”处如何勾选
根据基金业协会“私募基金咨询自助查询系统”问答，（1）基金由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管的，应选择“是”；（2）金融机构提供的综合托管服务、资金保管服务不属于托管，应选择“否”。根据《暂行办法》第二十一条要求，基金合同约定私募基金不进行托管的，应当在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。
十三、允许部分投资者的资金托管，部分不托管吗
根据基金业协会“私募基金咨询自助查询系统”问答，目前基金业协会暂不接受私募基金部分投资者的资金托管，部分不托管。
十四、已备案通过的未托管基金申请展期是否会要求托管
根据基金业协会“私募基金咨询自助查询系统”问答，已经备案通过但未托管的契约型基金如果现在做展期的话，会要求其托管。
十五、托管人是否应该具有对应类型的托管人资质
根据基金业协会“私募基金咨询自助查询系统” 问答对问题“私募股权投资基金的托管人应该具有对应类型的托管人资质吗？还是具有证监会颁发的基金托管资质即可”的回复，托管人具有在证监会取得的基金托管资质即可，基金托管人应是不区分私募证券、股权托管类型的。
十六、基金托管人是否一定要加入协会成为协会会员
根据基金业协会“私募基金咨询自助查询系统”问答，基金托管人应当加入协会成为协会会员。
十七、私募基金托管人有哪些禁止行为
《私募条例》第三十条及《暂行办法》第二十三条均规定了私募基金托管人及其从业人员的禁止性行为，相关规定内容简要对比如下：
私募投资基金监督管理条例 | 私募投资基金监督管理暂行办法 |
第三十条 私募基金管理人、私募基金托管人及其从业人员不得有下列行为： （一）将其固有财产或者他人财产混同于私募基金财产； （二）利用私募基金财产或者职务便利，为投资者以外的人牟取利益； （三）侵占、挪用私募基金财产； （四）泄露因职务便利获取的未公开信息，利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的证券、期货交易活动； （五）法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。 | 第二十三条 私募基金管理人 、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构 及其从业人员从事私募基金业务 ，不得有以下行为： （一）将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事投资活动； （二）不公平地对待其管理的不同基金财产； （三） 利用基金财产或者职务之便，为本人或者投资者以外的人牟取利益，进行利益输送； （四）侵占、挪用基金财产； （五） 泄露因职务便利获取的未公开信息 ，利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动； （六）从事损害基金财产和投资者利益的投资活动； （七）玩忽职守，不按照规定履行职责； （八）从事内幕交易 、操纵交易价格及其他不正当交易活动； （九）法律、行政法规和中国证监会规定禁止的其他行为。 |
此外，《关于加强私募投资基金监管的若干规定》规定，私募基金托管人不得有该规定第九条第1款所列行为或者为第九条第1款行为提供便利【注】。
【注】
《关于加强私募投资基金监管的若干规定》
第九条私募基金管理人及其从业人员从事私募基金业务，不得有下列行为：
（一）未对不同私募基金单独管理、单独建账、单独核算，将其固有财产、他人财产混同于私募基金财产，将不同私募基金财产混同运作，或者不公平对待不同私募基金财产；
（二）使用私募基金管理人及其关联方名义、账户代私募基金收付基金财产；
（三）开展或者参与具有滚动发行、集合运作、期限错配、分离定价等特征的资金池业务；
（四）以套取私募基金财产为目的，使用私募基金财产直接或者间接投资于私募基金管理人、控股股东、实际控制人及其实际控制的企业或项目等自融行为；
（五）不公平对待同一私募基金的不同投资者，损害投资者合法权益；
（六）私募基金收益不与投资项目的资产、收益、风险等情况挂钩，包括不按照投资标的实际经营业绩或者收益情况向投资者分红、支付收益等；
（七）直接或者间接侵占、挪用私募基金财产；
（八）不按照合同约定进行投资运作或者向投资者进行信息披露；
（九）利用私募基金财产或者职务之便，以向私募基金、私募基金投资标的及其关联方收取咨询费、手续费、财务顾问费等名义，为自身或者投资者以外的人牟取非法利益、进行利益输送；
（十）泄露因职务便利获取的未公开信息、利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动；
（十一）从事内幕交易、操纵证券期货市场及其他不正当交易活动；
（十二）玩忽职守，不按照监管规定或者合同约定履行职责；
（十三）法律、行政法规和中国证监会禁止的其他行为。
私募基金管理人的出资人和实际控制人，私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募基金服务机构及其出资人、实际控制人，不得有前款所列行为或者为前款行为提供便利。
结语：私募基金托管人是私募基金运作过程中最为重要的两个主体之一，私募基金托管人与私募基金管理人的协作保证了私募基金的顺利运行。近年来，随着私募基金行业的发展，相关规则体系不断完善，不断更新的规则体系对私募基金托管人及其从业人员等主体的合规要求进一步提高。笔者将继续关注后续可能出台的基金业协会私募股权投资基金备案指引及中国银行保险监督管理委员会《商业银行托管业务监督管理办法》正式稿对私募基金托管业务的影响，敬请大家关注。