观韬视点 | 慈善基金会股权投资注意事项
作者：徐荣元 祝晓雅
一、慈善基金会设立条件
（一）慈善活动
根据《中华人民共和国慈善法》（以下简称《慈善法》）第三条，慈善活动，是指自然人、法人和其他组织以捐赠财产或者提供服务等方式，自愿开展的下列公益活动：
1.扶贫、济困；
2.扶老、救孤、恤病、助残、优抚；
3.救助自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件造成的损害；
4.促进教育、科学、文化、卫生、体育等事业的发展；
5.防治污染和其他公害，保护和改善生态环境；
符合本法规定的其他公益活动。
（二）慈善基金会的成立条件
慈善基金会成立条件包括：
1.以开展慈善活动为宗旨，为特定的公益目的、不以营利为目的而设立；
2.有规范的名称、章程，有符合条件的组织机构和负责人，以及与其开展活动相适应的专职工作人员；
3.有固定的住所；
4.基金会的原始基金不低于200万元人民币；原始基金须为到账货币资金；
5.能够独立承担民事责任。
（三）慈善基金会主管部门
根据《慈善法》第十条，设立慈善组织，应当向县级以上人民政府民政部门申请登记，民政部门应当自受理申请之日起三十日内作出决定。符合本法规定条件的，准予登记并向社会公告；不符合本法规定条件的，不予登记并书面说明理由。
根据《基金会管理条例》第六条，国务院民政部门和省、自治区、直辖市人民政府民政部门是基金会的登记管理机关。
二、慈善基金会股权投资
（一）慈善基金会资金使用限制
1.慈善基金会财产使用目的
根据《慈善法》的规定，慈善组织的财产包括：（一）发起人捐赠、资助的创始财产；（二）募集的财产；（三）其他合法财产。慈善组织的财产应当根据章程和捐赠协议的规定全部用于慈善目的，不得在发起人、捐赠人以及慈善组织成员中分配。
2.禁止的投资活动
根据《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》第七条的规定，慈善组织不得进行下列投资活动：（一）直接买卖股票；（二）直接购买商品及金融衍生品类产品；（三）投资人身保险产品；（四）以投资名义向个人、企业提供借款；（五）不符合国家产业政策的投资；（六）可能使本组织承担无限责任的投资；（七）违背本组织宗旨、可能损害信誉的投资；（八）非法集资等国家法律法规禁止的其他活动。
（二）慈善组织股权投资的要求
1.开展投资活动的原则
根据《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》第三条的规定，慈善组织应当以面向社会开展慈善活动为宗旨，充分、高效运用慈善财产，在确保年度慈善活动支出符合法定要求和捐赠财产及时足额拨付的前提下，可以开展投资活动。
慈善组织开展投资活动应当遵循合法、安全、有效的原则，投资取得的收益应当全部用于慈善目的。
2.开展投资活动的情形
根据《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》第四条的规定，慈善组织开展投资活动，主要包括下列情形：（一）直接购买银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构发行的资产管理产品；（二）通过发起设立、并购、参股等方式直接进行股权投资；（三）将财产委托给受金融监督管理部门监管的机构进行投资。
需注意：慈善组织直接进行股权投资的，被投资方的经营范围应当与慈善组织的宗旨和业务范围相关。
3.投资决策机制
根据《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》第九条的规定，慈善组织的财务和资产管理制度以及重大投资方案应当经决策机构组成人员三分之二以上同意。
4.止损机制和风险准备金制度
根据《慈善组织保值增值投资活动管理暂行办法》第十三条的规定，慈善组织应当根据投资活动的风险水平以及所能承受的损失程度，合理建立止损机制。
慈善组织可以建立风险准备金制度。
（三）慈善组织股权投资的现状
根据公益时报公众号于2023年6月29日发布的文章所披露的消息，目前，在实践中，慈善组织投资意愿普遍上升，其中，在“投资表现”方面，大部分基金会参与的都是无风险利率投资，头部基金会和高校基金会更活跃，投资收益更可观。在“投资偏好”方面，大部分基金会偏向短期投资，但头部基金会有比较好的能力做长期投资，可以拿到高额回报。在“投资组合”方面，大部分基金会选择短期投资加长期投资资产分配，对最终组合收益影响明显。在投资收益率表现上，2016至2020年间，非公募基金会投资收益率比公募基金会略高。
如果慈善基金会拟进行股权投资，必须确保被投资方的经营范围应当与慈善组织的宗旨和业务范围相关。我们注意到，国内许多慈善基金会在进行股权投资时，会选择以有限合伙人（LP）的身份投向有限合伙企业形式的私募基金产品。以北京大学教育基金会为例，其所开展的大部分股权投资均是作为LP投向有限合伙企业，其本身不参与合伙企业的管理。在其投向尚存续的有限责任公司或持有上市公司股份的公司中，其也并不会作为控股股东，持股比例非常小，均在5%以下。
（四）慈善基金会作为股东的拟上市企业面临的上市问询
从基金会层面的规定来看，基金会可以通过股权投资从而担任公司股东，基金会这一组织形式并不构成其担任上市公司股东的法律障碍。
然而，据我们了解，如果慈善基金会持股拟上市公司的股权，在上市审核问询中会引发审核机构额外的关注。以宏源药业（301246.SZ）为例，其申报上市时，湖北省弘愿慈善基金会持有该公司少量股份，宏源药业的共同实际控制人之一同时担任该慈善基金会的理事长、法定代表人，深圳证券交易所在三轮问询中均对该慈善基金会的持股问题予以关注和问询。
第一轮审核问询的主要问题：“说明弘愿基金会的历史沿革、股权结构、财务状况、出资来源及合法合规情况，价款支付情况，相关股权变动程序是否合法合规，是否存在股权纠纷或潜在纠纷；弘愿基金会是否属于适格股东，未将其持有发行人股份与阎晓辉直接持有的发行人股份合并计算表决权的依据是否充分。”
第二轮审核问询的主要问题：“结合弘愿基金会的理事会人员构成和理事会决议机制等，说明弘愿基金会是否受阎晓辉实际控制，以及弘愿基金会股份锁定的承诺情况。”
第三轮审核问询的主要问题：“1.结合已有市场案例及相关规则规定，说明弘愿基金会持股的合规性及未将该部分股份与阎晓辉直接持有的发行人股份合并计算表决权的依据及合理性。2.未将弘愿基金股份与阎晓辉直接持有的发行人股份合并计算表决权的依据及合理性。”《落实函》问询的主要问题：“请发行人结合弘愿基金会章程、清算安排及所持股份具体用途、使用方式等，说明未将弘愿基金会持股与阎晓辉直接持有的发行人股份合并计算表决权，以及未比照阎晓辉持有股份的锁定期进行限售锁定安排的合规性。”
由此可见，慈善基金会作为非营利法人主体，持有发行人股份在公司上市申请中可能会被审核机构予以关注；上市中介机构在对慈善基金会持股主体进行核查时，理解应重点关注基金会财产的最终用途、流向以及实际控制权等，防止实际控制人、控股股东通过慈善基金会这一特殊的法人主体进行不当利益输送。
三、慈善组织的税收优惠情况
（一）慈善基金会免税资格申请
根据《财政部、国家税务总局关于非营利组织免税资格认定管理有关问题的通知》第一条，申请免税资格认定必须同时满足下列条件：
1.依照国家有关法律法规设立或登记的事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构、宗教活动场所、宗教院校以及财政部、税务总局认定的其他非营利组织；
2.从事公益性或者非营利性活动；
3.取得的收入除用于与该组织有关的、合理的支出外，全部用于登记核定或者章程规定的公益性或者非营利性事业；
4.财产及其孳息不用于分配，但不包括合理的工资薪金支出；
5.按照登记核定或者章程规定，该组织注销后的剩余财产用于公益性或者非营利性目的，或者由登记管理机关采取转赠给与该组织性质、宗旨相同的组织等处置方式，并向社会公告；
6.投入人对投入该组织的财产不保留或者享有任何财产权利，本款所称投入人是指除各级人民政府及其部门外的法人、自然人和其他组织；
7.工作人员工资福利开支控制在规定的比例内，不变相分配该组织的财产，其中：工作人员平均工资薪金水平不得超过税务登记所在地的地市级（含地市级）以上地区的同行业同类组织平均工资水平的两倍，工作人员福利按照国家有关规定执行；
8.对取得的应纳税收入及其有关的成本、费用、损失应与免税收入及其有关的成本、费用、损失分别核算。
同时，需注意，免税优惠资格的有效期为五年。非营利组织应在免税优惠资格期满后六个月内提出复审申请，不提出复审申请或复审不合格的，其享受免税优惠的资格到期自动失效。
（二）慈善组织投资收益的纳税义务
税收政策变化、慈善机构有无投资能力、有无专业投资平台等，均是慈善资产投资增值活动的痛点。2009年11月，财政部、国家税务总局发出《关于非营利组织免税资格认定管理有关问题的通知》和《非营利组织企业所得税免税收入范围的通知》。其中，关于非营利组织免交企业所得税的收入范围，“孳生的银行存款利息收入”包括在内，但不包括投资理财所获得的收益。
《慈善法》第七十九条规定：“慈善组织及其取得的收入依法享受税收优惠。”目前，慈善组织的捐赠收入是免税的，捐赠者无论是企业还是个人，均可享受税前扣除的优惠。但依据我国《企业所得税法》和《个人所得税法》，基金会捐赠资产投资理财收益需要缴纳25%的企业所得税。一方面，税收制度与相关法律不同步，慈善组织投资理财收益要缴纳25%企业所得税，抑制了慈善事业发展。
由此可见，在实践中，慈善基金会并非所有收益均可享受税收优惠，且结合前文所述，慈善基金会取得的收入只能全部用于慈善目的，不得在发起人、捐赠人以及慈善组织成员中分配。
（三）取消免税资格的情形
根据《财政部、国家税务总局关于非营利组织免税资格认定管理有关问题的通知》第六条，已认定的享受免税优惠政策的非营利组织有下述情形之一的，应自该情形发生年度起取消其资格：
1.登记管理机关在后续管理中发现非营利组织不符合相关法律法规和国家政策的；
2.在申请认定过程中提供虚假信息的；
3.纳税信用等级为税务部门评定的C级或D级的；
4.通过关联交易或非关联交易和服务活动，变相转移、隐匿、分配该组织财产的；
5.被登记管理机关列入严重违法失信名单的；
6.从事非法政治活动的。
因上述第1项至第5项规定的情形被取消免税优惠资格的非营利组织，财政、税务部门自其被取消资格的次年起一年内不再受理该组织的认定申请；因上述第6项规定的情形被取消免税优惠资格的非营利组织，财政、税务部门将不再受理该组织的认定申请。
被取消免税优惠资格的非营利组织，应当依法履行纳税义务；未依法纳税的，主管税务机关应当自其存在取消免税优惠资格情形的当年起予以追缴。