观韬视点 | 国有企业参与私募股权投资类基金若干问题初探（上）
作者：姚辰来 周丹 潘昊（实习） 肖婷（实习）
前言：随着国企改革不断加大深入，各地域产业能级不断提升，国有企业从初窥试水，到深入壮大参与到私募基金的发展。各地国有企业出资设立私募基金管理人，尤其是私募股权类基金管理人的情形已经屡见不鲜。但是国有企业从基金的募集，与市场资本的结合，到投资项目的选择，再到投后管理，都存在较大的监管和市场风险。
国有企业需要预判私募股权投资基金运营与管理风险，深化改革，推动产业升级，促进私募股权基金的顺利发展。笔者拟结合2023年5月1日基金业协会颁布的《私募投资基金登记备案办法》以及配套指引，浅析新规后国有企业设立私募股权类基金管理人的关注要点期待与各位进一步的探讨与交流。
一、“国有企业”的定义
根据国家统计局、国家市场监督管理总局于2023年1月31日发布的《关于市场主体统计分类的划分规定》（国统字[2023]14号），直接使用“全民所有制企业（国有企业）”的表述形式，将“国有企业”等同于“全民所有制企业”。并且全国人大财经委法案主任朱少平主编的《<合伙企业法>释义及实用指南》中也特别明确：所谓国有企业即全民所有制企业，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的非公司制形式的企业。因此，《合伙企业法》中所述的国有企业，仅指依据《中华人民共和国全民所有制工业企业法》设立、企业全部资产归国家所有的“全民所有制企业”。
而根据《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称“32号令”）第四条，国有企业包括国有独资企业、国有全资企业、国有控股企业或子企业以及国有实际控制企业（见下表）。因此，本系列文章所讨论的“国有企业”并非仅限于《合伙企业法》所调整的“全民所有制企业”，而是指32号令中广义的国有企业。
序号 | 类型 | 特征 |
1 | 国有独资企业 | 国有持股比例（直接或间接）合计为100%的企业 | 政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司） |
国有全资企业 | 上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业 |
2 | 国有控股企业或子企业 | 第一类所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业； |
3 | 国有实际控制企业 | 国有（政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接）持股比例合计未超过50%，但属于第一大股东，且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够进行实际支配的企业。 |
二、“国有基金”的概念与相关规定
（一）国有基金的认定
国有基金，是指由国有企业发起设立或者以国有企业作为主要出资人的私募基金。在国有企业投资股权投资基金的实务中，如国有资本达到50%以上，则股权投资基金会被认定为国有性质，需履行相应义务。目前没有明确的法律规定国有基金该如何认定，在认定有限合伙制私募股权基金是否具有为国有性质时，可参照32号令第四条的规定，即“持股比重为主，实际支配为辅”的认定标准，主要步骤如下表：
第一步： 判断基金的GP性质 | 认定结果 |
GP被国资控制 | 基金可能被认定为国有基金 |
GP非国资控制 | 第二步： 考虑LP的国资比例 | 认定结果 |
国资持股比例单独或合计超过50%，并且最大LP为国资 | 可能被认定为国有基金 |
国资持股比例单独或合计超过50%，但是最大LP非国资 | 可能不会被认定为国有基金 |
国资持股比例单独或合计不超过50%，最大LP为国资且该LP通过协议或者安排能够实际支配基金 | 可能被认定为国有基金 |
国资持股比例单独或合计不超过50%，并且最大LP非国资 | 可能不会被认定为国有基金 |
在实践中，存在国资投资人的基金是否会被认定为国有基金可由基金所在地的国资监管部门负责审核，但各地国资委的审核标准不统一，募集机构可以向当地国资监管部门就具体情况进行咨询。
（二）国有企业所持基金份额权益的登记
根据2023年5月1日《私募投资基金登记备案办法》（以下简称“登记备案办法”）第八十一条规定，国家有关部门对国有企业、国有资本占控股地位或者主导地位的企业出资设立的私募基金管理人、私募基金另有规定的，从其规定。由于在《登记备案办法》中未对国有企业所持基金份额权益的登记提出新要求，所以国有合伙型基金中国有权益的登记仍适用2020年1月3日生效的《有限合伙企业国有权益登记暂行规定》。
1.定义
根据《有限合伙企业国有权益登记暂行规定》，有限合伙企业国有权益登记是指国有资产监督管理机构对本级人民政府授权履行出资人职责的国家出资企业（不含国有资本参股公司，下同）及其拥有实际控制权的各级子企业（以下统称出资企业）对有限合伙企业出资所形成的权益及其分布状况进行登记的行为。
2.监管主体
①出资企业负责填报其对有限合伙企业出资所形成权益的相关情况，并按照出资关系逐级报送国家出资企业；国家出资企业对相关信息进行审核确认后完成登记，并向国有资产监督管理机构报送相关信息。多个出资企业共同出资的有限合伙企业，由各出资企业分别进行登记。
②合伙型国有基金除了受到国有资产监督管理机构的监管，其作为私募基金产品还不得违反证券投资基金相关法律法规的规定。根据《登记备案办法》第四条规定，私募基金管理人应当按照规定，向中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）履行登记备案手续，持续报送相关信息。因此，合伙型国有基金，由证监会授权中基协以“依法制定章程和行业自律规则”的方式监管，对私募基金行业进行自律管理，保护投资者合法权益。
3.登记备案所需材料
①国有合伙型基金中国有权益的登记按照占有、变动、注销登记三种类型，分别准备登记备案的内容，具体如下表所示：
分类 | 法律依据——《有限合伙企业国有权益登记暂行规定》 |
占有登记 | 出资企业通过出资入伙、受让等方式首次取得有限合伙企业财产份额的，应当办理占有登记。占有登记包括下列内容：
（一）企业名称；（二）成立日期、合伙期限（如有）、主要经营场所；（三）执行事务合伙人；（四）经营范围；（五）认缴出资额与实缴出资额；（六）合伙人名称、类型、类别、出资方式、认缴出资额、认缴出资比例、实缴出资额、缴付期限；（七）对外投资情况（如有），包括投资标的名称、统一信用编码、所属行业、投资额、投资比例等；（八）合伙协议；（九）其他需登记的内容。 |
变动登记 | 有限合伙企业有下列情形之一的，应当办理变动登记：（一）企业名称改变的；（二）主要经营场所改变的；（三）执行事务合伙人改变的；（四）经营范围改变的；五）认缴出资额改变的；（六）合伙人的名称、类型、类别、出资方式、认缴出资额、认缴出资比例改变的；（七）其他应当办理变动登记的情形。 |
注销登记 | 有限合伙企业有下列情形之一的，应当办理注销登记：（一）解散、清算并注销的；（二）因出资企业转让财产份额、退伙或出资企业性质改变等导致有限合伙企业不再符合第二条登记要求的。 |
②私募基金产品的登记备案材料
根据《登记备案办法》第三十九条，私募基金管理人应当自私募基金募集完毕之日起20个工作日内办理备案手续，需向协会报送的材料如下：（一）基金合同；（二）托管协议或者保障基金财产安全的制度措施相关文件；（三）募集账户监督协议；（四）基金招募说明书；（五）风险揭示书以及投资者适当性相关文件；（六）募集资金实缴证明文件；（七）投资者基本信息、认购金额、持有基金份额的数量及其受益所有人相关信息；（八）中国证监会、协会规定的其他材料。
4.登记备案流程
①有限合伙企业国有权益登记应当在相关情形发生后30个工作日内向国有资产监督管理机构进行办理。出资企业应当于每年1月31日前更新上一年度所出资有限合伙企业的实缴出资情况及对外投资情况等信息。
②中基协自备案材料齐备之日起 20 个工作日内为私募基金办结备案手续。私募基金备案信息、材料不完备或者不符合要求的，私募基金管理人应当根据协会的要求及时补正，或者进行解释说明或者补充、修改。协会对备案信息、材料的核查以及办理时限，适用本办法第二十三条第二款、第三款的规定。
协会通过官方网站对已办理备案的私募基金相关信息进行公示。
私募基金完成备案前，可以以现金管理为目的，投资于银行活期存款、国债、中央银行票据、货币市场基金等中国证监会认可的现金管理工具。
（三）国有企业所持基金份额权益的流转
1.公开挂牌
公开挂牌，指持有人所持私募基金份额进入交易场所公开征集受让方，并通过交易场所组织交易、完成签约、价款收取等流程并最终取得交易凭证的一系列进场交易活动。
（1）适用情形
①公司制基金
当国有权益所投私募基金为公司制时，转让私募基金份额应当适用《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称“32号令”）关于公开挂牌的相关规定。
②合伙制基金
对于合伙制基金的国有权益持有人转让基金份额是否应当适用32号令并无明确规定，但部分地区国资监管机构要求所属国资LP将所持私募基金份额公开挂牌。以上海市为例，《上海市国有私募股权和创业投资基金份额转让监督管理办法（试行）》（沪国资委产权[2022]58号）明确规定上海市区两级国资私募股权和创业投资基金份额应通过上海股权托管交易中心挂牌转让，上海市各级政府及所属部门持有的基金份额鼓励参照执行。
（2）公开挂牌交易场所之变化
目前北京通过市国资、财政等四局三委联发的《关于推进股权投资和创业投资份额转让试点工作的指导意见》鼓励所属国有企业的私募基金份额在北京股权交易中心，上海通过市国资委《上海市国有私募股权和创业投资基金份额转让监督管理办法（试行）》要求所属国资基金份额转让应当通过上海股权托管交易中心公开进行，此类交易不需再通过传统国有产权交易机构。对于央企和其他地区的国有私募基金份额转让，在实务中建议国资LP与所属国资监管机构或国资集团就是否要求公开挂牌以及交易场所的选择等做好事前沟通。
2.管理团队回购
管理团队回购，指国有权益持有人与基金及其管理团队所约定条件被触发（如存续期已满、达到预期目标等情形）时，管理团队等特定回购主体向国有权益持有人回购所持私募基金份额。
（1）适用情形
①政府投资基金
如国有资金系由各级政府通过预算安排出资，国有权益持有人可根据《政府投资基金暂行管理办法》之规定通过回购机制实现私募基金份额退出。其中，政府出资的主要表现为，出资主体系各级政府及其所属部门，资金来源为政府专项基金、专项财政性资金等，常见的案例则包括各级政府设立的引导基金、产业基金。
②地方实践：上海市国有创业投资企业
实践中，部分地区存在通过地方性文件将管理团队回购应用至国有创业投资企业的情形。例如，上海市发改委和国资委出台的《上海市国有创业投资企业股权转让管理暂行办法》作出了国有创业投资企业转让股权的规定，注册在上海地区且已在发改委备案为创业投资企业的国有权益持有人依照该暂行办法规定履行相关程序后可以达成管理团队回购。
（2）关注事项
《政府投资基金暂行管理办法》作出了政府出资可按章程约定条件退出、无约定则需依评估值确定退出价格的规定，一方面明确了评估流程非政府出资退出私募基金的必要程序，一方面肯定了政府出资可按约定条件退出。该管理办法并未对约定条件诸如回购主体、是否需公开挂牌、是否需经有权机构审批等作出具体规定，为地方实践留下了一定的制度空间。
①关于回购主体
商业惯例中私募基金的回购主体为管理团队。2018年12月国务院常务会议提出的创新改革举措中的“创业创新团队可约定按投资本金和同期商业贷款利息，回购政府投资基金所持股权”亦印证了前述观点。以上海市的地方实践为例，《上海市创业投资引导基金管理办法》《上海市天使创业投资引导基金管理办法》明确的国有私募基金份额回购主体为创业投资企业管理团队及其指定方。
②关于是否公开挂牌
北京、上海、深圳、江苏等多地区相关政府基金均未将公开挂牌纳入管理办法作为必经程序。如相关管理办法或基金协议条款中回购条件、主体、价格等确定且符合协议转让实质的，不进行公开挂牌并不违背《政府投资基金暂行管理办法》按约定条件退出的原则。在试点平台启动前上海市级的引导基金所持的多项私募基金份额转让虽经上海联合产权交易所（简称“上海联交所”）鉴证，但多按协议转让而非公开挂牌流程进行。
③关于是否需经有权机构审批
根据检索结果，多数地区的地方规范性文件亦未对此做强制性要求。政府投资基金的运作原则为政府引导、市场运作，政府及其所属部门承担指导基金决策机制的建立之责，但不参与基金日常管理事务，诸如募投管退。因此，审批流程亦非资金来源为政府出资的国资份额持有人实现管理团队回购的必要流程。
3.关联国资企业间协议转让
关联国资企业间协议转让，指依据或参照32号令、39号文非公开协议转让之规定，由国资监管机构批准或由国家出资企业因实施内部重组整合审议决策，或因政府或国资监管机构主导的结构调整、专业重组等重大事项而进行的协议转让。
（1）适用情形
在符合特殊目的（国资布局优化、专业化重组整合）、国资份额持有人和对应基金份额意向受让方均属国有及国有控股企业、由适格主体批准或主导推动或审议决策三大类要件时，国有私募基金份额转让可适用此路径。鉴于多数国有私募基金份额转让的受让方多为非国有企业，关联国资企业间协议转让在实务中发生概率较小。
（2）关注事项
关联国资企业间协议转让属于非公开协议转让情形，因此不必须通过交易场所进行，在时间上可以节约至少二十个工作日，但国资交易的审计、评估及评估核准/备案流程仍为必经流程，在转、受让方同属国有全资时评估和评估核准/备案可以豁免。而在签署转让协议环节，国资份额持有人较公开挂牌场景对于转让协议内容（如价款支付、交割安排、基准日至交割日期间损益分担等条款）拥有更多自主权。
（四）国有企业退出基金的路径
1.公司制基金
国有企业退出公司制基金可通过转让全部所持份额的方式，程序与公司制基金中国有企业转让其所持份额相同。
2.合伙制基金
国有企业退出所投资合伙制基金可通过退伙进行。
退伙可分为已约定合伙期限的退伙、未约定合伙期限的退伙以及当然退伙。
（1）适用情形
①合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：（一）合伙协议约定的退伙事由出现；（二）经全体合伙人一致同意；（三）发生合伙人难以继续参加合伙的事由；（四）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。
②合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人。
③国资LP在发生以下情形下当然退伙：（一）被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产；（二）法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；（三）在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。
若国资LP符合上述情形，便可进行退伙。
（2）关注事项
①关于是否进场
就国资LP通过退伙退出私募基金，由于不涉及国有资产转让的情形，国资相关法律和规范性文件并无此类流程须通过交易场所进行的要求。
②关于评估
由于退伙将会导致国资LP在基金中的持有份额非同比例下降至0，多数地区国资将此认定为《企业国有资产评估管理暂行办法》第六条“非上市公司国有股东股权比例变动”情形，应当进行评估和评估备案。上海市近期公布的《上海市国有企业私募股权和创业投资基金份额评估管理工作指引（试行）》明确将国资LP持有份额的基金的非同比例增减资纳入了评估范围。
（3）退伙一般流程
鉴于国资监管除要求国有私募基金份额评估外暂无其他规定，国资LP退伙的主要流程依据《合伙企业法》并结合基金的合伙协议执行即可。对于常见的合伙制基金而言，具体流程为：
1）国资LP取得关于其退伙的有效合伙人会议决议；
2）完成对基金份额的评估及评估备案；
3）签署退伙协议、修改合伙协议；
4）完成工商变更和有限合伙企业国有权益变动（注销）。
注：国资LP以退伙方式退出合伙制基金，无需执行公司制基金减资所强制要求的向债权人通知和公告程序。