观韬视点 | 公平竞争审查之“对不同所有制、地区、组织形式的经营者实施不合理的差别化待遇”
作者:王李星
责编:黄薇
引言:2021年6月29日修订的《公平竞争审查制度实施细则》（国市监反垄规〔2021〕2号）第十三条“市场准入和退出标准”规定：没有法律、行政法规或者国务院规定依据，不得对不同所有制、地区、组织形式的经营者实施不合理的差别化待遇，设置不平等的市场准入和退出条件。
本文结合15个典型案例，聚焦“不合理的差别化待遇”规定的三个方面进行分析，以期对该项规定的理解和适用有所助益。
一、不同所有制的经营者，主要表现为国资企业优先
在经营者的不同所有制方面，不合理的差别化待遇主要体现在没有法律、行政法规或者国务院规定依据，起草的政策措施针对国资企业、民营企业和外资企业设置歧视性的市场准入条件。
案例1：成都市国资委组织召开专题协调会并印发会议纪要，要求市属国有企业及其所属全资、控股子（分）公司，在价格和服务同等条件下优先选择当地国有企业提供的保险服务。（案例来源：四川省发展和改革委员会网站）
案例2：2021年1月26日，河南省市场监管局依法对鹤壁市人民政府涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争行为立案调查。 经查，2020年8月10日，当事人印发《鹤壁市人民政府办公室关于印发鹤壁东区公共基础设施类项目建设模式的通知》（鹤政办〔2020〕22号），在对外合作中鼓励省级及以上国有公司、国有控股公司或国内知名民营企业参与该市鹤壁东区开发建设。（案例来源：国家市场监督管理总局网站）
案例3：某开发区管委会印发《政府投资项目代建制管理办法（试行）》，规定“高新区管委会采取委托方式选择区属国有企业或通过招标方式选择有代建能力的社会企业、负责政府投资项目建设实施”。（案例来源：《公平竞争审查制度理解与适用》，杜爱武、陈云开著）
案例4：某市公竞办在对某区经信局开展公平竞争审查督查时发现，该局起草的、由区政府出台的《关于加快推进小微企业创业园建设的若干意见（试行）》（*政办发〔2017〕42号），规定“对镇（街道）国有独资投资开发的小微园项目，项目竣工验收后按10万元/亩标准进行补助……”。（案例来源：贵州省六盘水市人民政府网站）
从上述案例可以看出，相关政策措施通过使用“优先选择”“鼓励”等措辞给予国资企业较多的市场准入机会，或者直接把政策措施的主要扶持和补助对象限定为国资企业，从而限制了民营企业和外资企业参与市场竞争。就案例1和案例2 所涉的经营者提供保险服务工作和开发建设工作本身而言，相关工作往往需要综合评判经营者的专业技术能力、服务水平和价格因素等。然而案例1的会议纪要规定优先选择国有企业提供的保险服务，案例2所涉文件规定鼓励国有公司、国有控股公司或国内知名民营企业参与鹤壁东区的开发建设，均不合理地缩小了可供选择的供应商范围，还涉嫌违规给予国有企业、国有控股公司或国内知名民营企业在市场准入条件上的优待。案例3中，区属国有企业的选择方式为委托，而有代建能力的社会企业选择方式为招标，明显针对后者人为设置了更严格的选择方式。案例4所涉文件在补助对象上明显排除了非国有独资投资开发的小微园项目。
二、不同地区的经营者，主要表现为本地企业限制少而外地企业限制多，仅选择本地注册、纳税、销售本地产品的企业
对不同地区的经营者实施不合理的差别化待遇主要是没有法律、行政法规或者国务院规定依据，区别对待本地企业和外地企业。
案例1：《呼和浩特市人民政府办公室关于印发网络预约出租汽车经营服务管理实施细则的通知》规定，在呼和浩特市申请从事网约车经营的非本市企业法人，须在本市市场监管、税务注册登记分支机构，并在本市有同经营规模相适应的办公场所、运营机构、管理人员。（案例来源：中国市场监管报）
案例2：2022年10月10日，浙江省市场监管局依法对丽水生态产业集聚区（丽水经济技术开发区）管理委员会涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争行为立案调查。经查，2021年5月8日，当事人印发《丽水经济技术开发区工程渣土、建筑垃圾、混凝土、砂石料运输管理实施方案（试行）》（丽经开〔2021〕39号），规定“实行工程运输承运资质管理。符合以下条件的运输企业，方可在本区范围内从事工程渣土、建筑垃圾、混凝土、砂石料运输业务：（3）本地化。全区范围内工程运输车须先到公安交警部门办理或转籍为本地号牌，再到丽水市交通运输部门办理《道路运输经营许可证》，基本实现车检、驾审和违法动态管控的本地化运作。除市本级和莲都区车牌外，其他外地牌照一律不得在开发区从事工程渣土、建筑垃圾、混凝土、砂石料运输”。（案例来源：国家市场监督管理总局网站）
案例3：某区人民政府《加强政府投资建设项目全过程管理办法(试行)》，对政府投资建设项目全过程管理机构实行入库和动态管理，要求入库机构“连续从事本区政府投资建设项目管理工作三年以上，且承接过本区10个以上政府投资建设项目管理工作”。（案例来源：《公平竞争审查制度理解与适用》，杜爱武、陈云开著）
案例4：2022年3月7日，重庆市市场监管局对合川区农业农村委涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争行为立案调查。经查，2020年7月14日，当事人下发《重庆市合川区农业农村委员会关于印发〈2020年合川区有机肥推广示范补贴工作方案〉的通知》，文件对施用有机肥的企业给予适当补贴，在选择商品有机肥供货企业时规定“商品有机肥供货企业原则上选择合川辖区内的有机肥生产企业，或在合川注册并销售合川辖区内有机肥生产企业生产的有机肥的销售企业”。（案例来源：国家市场监督管理总局网站）
案例5：2022年7月19日，上海市市场监管局依法对青浦区朱家角镇人民政府涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争行为立案调查。经查，2021年11月30日，当事人印发《朱家角镇建设项目管理办法》（青朱府〔2021〕36号），规定“项目总投资在5万元至100万元的项目（不含100万元）。由领导小组会议讨论决定或通过比价形式确定施工单位，原则上选取注册并纳税在本镇的具备相应资质的企业”。（案例来源：国家市场监督管理总局网站）
上述案例无一例外在制度层面对外地企业设置较多的市场准入条件或者只选择在本地注册、纳税、销售本地产品的企业，在一定程度上形成了地域壁垒。案例1所涉文件，针对非本市企业法人设定在本市设立分支机构和具有符合要求的办公场所、运营场所和管理人员等申请条件。针对本地企业，则没有规定前述条件，构成对不同地区的经营者的歧视化待遇。案例2规定丽水经济技术开发区范围内的工程运输车须先转为本地车牌，部分外地牌照不能在丽水经济技术开发区从事工程渣土等运输业务，不合理地妨碍外地经营者参与该开发区的市场竞争。在案例3中，把入库机构连续从事政府投资建设项目管理工作的时长和承接政府投资建设项目管理工作的数量都限定在本区内，实际上对入库机构设置了较高的市场准入条件。案例4所涉文件，将有机肥生产企业限定在合川辖区内的企业，以及将有机肥销售企业限定在合川注册并销售合川辖区内有机肥生产企业生产的有机肥的企业，实际上排除了非合川的有机肥生产企业、不在合川注册但销售合川辖区内有机肥生产企业生产的有机肥的销售企业、在合川注册但不销售合川辖区内有机肥生产企业生产的有机肥的销售企业成为给予补贴的对象。案例5所涉文件规定在朱家角镇注册并纳税的企业范围内选择施工单位，不合理地排除具有相应资质的非朱家角镇注册并纳税的企业成为施工单位。
三、不同组织形式的经营者，主要表现为仅适用于独立法人企业，不适用于非法人企业
在不同组织形式方面，不合理的差别化待遇主要表现为没有法律、行政法规或者国务院规定依据，相关政策措施适用于独立法人企业，不适用于非法人企业。
案例1：2022年6月10日，湖北省市场监管局依法对十堰市郧阳区自然资源和规划局涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争行为立案调查。 经查，2022年5月10日，当事人发布《十堰市郧阳区白庙山矿区建筑用白云岩矿采矿权拍卖出让公告》，要求竞买人必须具备“具有独立法人资格的国有或国有控股企业，实缴注册资金2亿元以上；竞得人须承诺在郧阳区境内投资不低于30亿元打造一个产业园区”“竞买人在资质审查截止时间前提供十堰市境内任何银行的履约保函”等资格条件。（案例来源：国家市场监督管理总局网站）
案例2：2022年10月10日，浙江省市场监管局依法对武义县交通运输局涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争行为立案调查。 经查，2020年11月，当事人牵头印发《武义县建筑垃圾运输服务企业管理实施办法》（武交〔2020〕67号），规定对武义县建筑垃圾运输服务企业实行准入制，由当事人负责制定建筑垃圾运输服务企业准入标准。其中，“在武义县市场监督管理局注册的独立法人企业，并取得《营业执照》”为建筑垃圾运输服务企业申请准入条件之一。（案例来源：国家市场监督管理总局网站）
案例3：某区发改局出台的《关于信息和软件服务业发展的扶持办法》（*发改产〔2020〕6号），规定“本政策适用于依法在某某区登记注册的具有独立法人资格的信息和软件服务业企业。引进企业必须在本区连续经营5年以上，受补助的企业须出具承诺书，如未满5年迁出需退出全部补助款”。（案例来源：青岛市发展和改革委员会网站）
案例4：2022年10月10日，浙江省市场监管局依法对丽水生态产业集聚区（丽水经济技术开发区）管理委员会涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争行为立案调查。经查，2021年5月8日，当事人印发《丽水经济技术开发区工程渣土、建筑垃圾、混凝土、砂石料运输管理实施方案（试行）》（丽经开〔2021〕39号），规定“实行工程运输承运资质管理。符合以下条件的运输企业，方可在本区范围内从事工程渣土、建筑垃圾、混凝土、砂石料运输业务：（1）公司化。具有独立法人资格，且在开发区注册公司，持有相关行政管理部门核发的营业执照等证照”。（案例来源：国家市场监督管理总局网站）
案例5：昆明市某区水务局在招标公告文件中规定“1.投标人必须是在中国境内合法注册企业、具有独立法人资格的单位；当前未被建设行政主管部门取消投标资格”。（案例来源：西双版纳傣族自治州人民政府网站）
案例6：市公竞办在对某区商务局开展公平竞争审查督查时发现，该局出台的《关于印发某某区促进外经贸高质量发展的政策意见的通知》（*商务联发〔2019〕1号），规定“培训机构经市级商务部门批准开展外经贸培训活动，给予场地费、讲课费最高50％的补助；加大中介招商资金奖励力度，经商务等相关部门审核后，按项目实际到资情况给予项目引荐机构以资金奖励；本实施细则支持的对象是指，在某某区范围内工商管理部门登记注册，具有独立法人资格、财务会议制度健全、依法纳税的外经贸企业、行业中介组织或相关机构”。（案例来源：江门市人民政府网站）
上述案例中的政策措施把竞买人资格、建筑垃圾运输服务企业申请准入条件、适用的信息和软件服务业企业范围、从事相关运输业务的运输企业资格、投标人资格、实施细则补助的培训机构对象均限定为具有独立法人资格的企业，排除了依法经营的非法人企业获得市场准入的机会。
四、结语
综上所述，《公平竞争审查制度实施细则》细化了《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号）关于“不合理的差别化待遇”的规定，有效遏制了违规政策措施针对不同经营者设置歧视性的市场准入和退出条件的现象，有助于进一步扫清市场准入和退出的障碍。在实践中，政策制定机关须坚持市场化和法制化导向，全面评估具体政策措施在市场准入和退出条件方面可能对不同所有制、地区和组织形式的经营者施加的影响，为各类经营者公平参与市场竞争提供规范的制度条件。审查机构须把握依法行政的原则，关注具体政策措施对不同所有制、地区和组织形式的经营者实施差别化待遇是否缺乏上位法依据，并要求政策制定机关说明其合理性。