观韬视点 | 政府信息不存在，如何证明行政机关的检索义务
【作者】赵雷
【责编】黄薇
【简介】 政府信息不存在，既是政府信息不予公开的一个法定原因，也是行政机关拒绝公开的常用理由。又由于政府信息实际为行政机关掌握，这种信息的不对称导致对政府信息是否实际存在的判断成为一个世界性难题。在我国，形成了行政机关对检索义务承担举证责任的司法惯例，但针对信息不存在的事实，行政机关究竟应进行怎样程度的检索并在诉讼中如何举证？这一问题始终具有较大争议，在审判中的认定标准亦有高低。本文通过总结司法判例并结合笔者的实务经验，试图对“政府信息不存在”类信息公开的办理及应诉提供一种可行的思路。
一、信息检索，行政机关处理信息公开的应尽义务
国务院于2007年颁布的《政府信息公开条例》（国务院令第492号）第二十一条第（三）项规定：“依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式。”以行政法规的形式规范了政府信息的公开行为，并对不存在的政府信息如何答复作出规定。2019年，国务院对《政府信息公开条例》进行修订，新的《政府信息公开条例》（国务院令第711号）第三十六条第（四）项规定：“经检索没有所申请公开信息的，告知申请人该政府信息不存在。”与旧规相比，新规中“经检索”三字的增加，使行政机关、司法机关在办理政府信息公开、审理信息公开案件中更注重以检索方式证明政府信息不存在的事实，信息检索在一定程度上成为了存在于实践中的“法定程序”。
事实上，行政机关对于信息的检索义务，以及对于履行检索义务的举证责任，并非是2019年《政府信息公开条例》修订后新增。根据最高人民法院指导案例101号（（2015）渝四中法行终字第00050号），被告是否已经尽到充分合理的检索义务已经是法院的审理内容之一。该案中，法院认为被告答复政府信息不存在，“仅有被告的自述，没有提供印证证据证明其尽到了查询、翻阅和搜索的义务”，从而判决被告作出政府信息告知行为违法。由此可以看出，自《政府信息公开条例》实施以来，行政机关应尽检索义务这一要求在司法实践中一直存在，是行政机关处理政府信息公开申请的必要步骤与应有之义，2019年的修订，正式以行政法规的形式将这种司法实践予以明确和固定。
二、推理+查找，信息检索应达到“勤勉”程度
最高人民法院（2016）最高法行申1842号《行政裁定书》中指出：“以国际通行做法来看，当行政机关主张政府信息不存在时，必须证明其已经尽到勤勉的检索义务。”
由于各类政府信息的保存情况复杂、物理形态多样、数量庞杂，只有行政机关在信息检索上勤勉尽责，才能确保精准定位信息，作出与事实相符的判断。笔者认为，根据政府信息公开的实务经验和工作逻辑，“勤勉的检索”既非“地毯式”的检索，亦非勤勉的“查询”。所谓“勤勉”应理解为检索程度与信息性质相匹配，所谓“检索”应理解为“对信息状态的推理判断”及“对信息本身的查找”两个过程的统一。
推理过程，即行政机关结合其法定职责、工作惯例和经办人员的工作经验对信息存在的可能性、保存状态等进行判断。该信息是否是在行政机关履职过程中应当制作或获取的信息？该信息是否是实际上已经制作或获取的信息？该信息可能以哪些关键词命名？该信息可能以哪种形态保存？该信息可能保存于何处？推理过程即是解决前述问题的过程，也只有在对这些问题推导出准确答案后，才能有的放矢地进行查找。因此，推理过程即是检索的一个环节，又对检索是否达到“勤勉”程度起到决定性地作用。在这一过程中，行政机关通常以查阅职责相关文件（如行政规范性文件，上级批示批复，下级请示等）、询问经办部门或相关工作人员的方式开展工作，从而形成职责文件、部门交办单，询问函等证明材料。
查找过程，即行政机关对信息的查找、搜索行为。查找过程是解决信息实际存在与否问题的过程，在这一过程中，行政机关通常以查询档案、检索公文信息系统的方式开展工作，从而形成档案查询函、检索记录等证明材料。
推理过程和查找过程均为检索的组成部分，不应分割。在实务中，行政机关通常较为侧重查找过程，但查找搜索行为必须建立在推理结论准确的基础上，并以推理结论为根据确定检索的关键词及方式方法，否则会使查找搜索行为呈现“机械化”，导致检索流于形式，难以达到“勤勉”的要求。如最高人民法院发布的全国法院政府信息公开十大案例之九：张某诉上海市规划和国土资源管理局案（（2013）黄浦行初字第132号）中，张某向上海市规划和国土资源管理局申请获取“本市116地块项目土地出让金缴款凭证”，该局至档案中心以“缴款凭证”为关键词进行手工查找，认定相应政府信息不存在。法院经审理认为，“原告申请公开的相关缴款凭证，应泛指被告收取土地使用权受让人缴纳本市116地块国有土地使用权出让金后形成的书面凭证。在日常生活中，这种证明缴纳款项凭证的名称或许为缴款凭证，或许为收据、发票等，并不局限于缴款凭证的表述。·····被告系本市土地行政管理部门，应知晓其收取土地使用权出让金后开具给土地使用权受让人的凭证的规范名称，但在未与原告确认的前提下，擅自认为原告仅要求获取名称为缴款凭证的相关政府信息，并仅以缴款凭证为关键词至其档案中心进行检索，显然检索方式失当，应为未能尽到检索义务。”在该案中，行政机关显然缺失了推理过程，并未探究信息可能的名称、形式，虽然存在查找搜索行为，但未能达到勤勉的检索要求。
三、说明+证明，行政机关在“政府信息不存在”案件中的举证责任
由于“不存在”是消极事实，难以进行确证，所以在理论和实践中，对“政府信息不存在”应举证到何种程度一直存在争议。根据中国法制出版社《中华人民共和国政府信息公开条例（2019）理解与适用》第一章第四节“依申请公开释义”所述：“‘经检索’三个字，并没有特别的含义，行政机关不需要履行特别的程序来证明自身已经履行了检索义务，司法机关也不应要求行政机关提供过多的证明。”
但是，在司法实践中，人民法院均会对行政机关是否履行了检索义务进行审查。《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第五条第一款规定：“被告拒绝向原告提供政府信息的，应当对拒绝的根据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证。”据此，“拒绝的根据”、“告知义务”、“说明理由义务”均是行政机关的证明对象。除“告知义务”系证明履职与否外，“拒绝的根据”、“说明理由义务”均是证明履职是否尽责，也是行政机关容易败诉的风险点。
笔者认为，对于“政府信息不存在”的诉讼案件，行政机关应对推理过程和查找过程一并举证，用以证明“拒绝的根据”，同时，也应当在答辩状中对信息不存在的理由佐以充分说明。鉴于“政府信息不存在”通常具有两种情形，在不同情况下，“说明+证明”的模式还应在说明和证明之间有不同侧重，且在证明中亦应对于推理过程和查找过程有所区别。
“政府信息不存在”的第一种情形是，行政机关在履行行政管理职责的过程中不具有制作、获取或保存该信息的可能性，信息本就不存在。在此情形下，行政机关应首先对不具有制作获取信息的职权进行充分说明，用以减轻举证负担，同时加强审理法官对于信息不存在的自由心证。在证明方面，由于信息不具有存在的可能性，行政机关更应侧重对推理过程的举证，即提供本机关不具有制作或获取信息职责的证明材料，并配合查找过程的检索记录形成完整的证据链。典型的案例如（2019）京行终5229号李某诉北京市西城区人民政府一案，李某申请公开“万容批发市场疏解闭市的政府文件”，西城区政府先致函其具有相关职能的临时机构询问情况，得到答复市场疏解是产权方和市场方的市场行为，该临时机构未制作、获取、保存相关政府信息，后在机关公文流转发文查询系统中以“万容疏解”、“万容闭市”、“疏解闭市”为标题关键词进行查询，未查询到相关结果，遂告知李某信息不存在，并向其说明了理由。在诉讼中，西城区政府提供了与临时机构的函件及公文查询系统的检索记录作为证据，法院认为“西城区政府根据内部查询结果和外部复函情况，告知李某不存在该信息，该答复具有相应的事实根据和法律依据。”在该案中，因市场疏解系市场行为，行政机关未制作过相关政府文件，信息不具有存在的可能性，西城区政府通过询问函件证明了检索中的推理过程，推断出信息不存在，又以公文系统查询证明了查找过程，验证了不存在的事实，且在告知李某时说明了不存在的理由，对“拒绝的根据”、“告知义务”、“说明理由义务”进行了完善地举证。
“政府信息不存在”第二种情形是，行政机关本应制作、获取或保存该信息，但实际上因某种原因导致该信息未制作、获取或保存。这种情形中行政机关可能构成相应的不作为，虽然政府信息公开关注的是客观存在的政府信息，导致信息不存在的行政不作为不宜通过政府信息公开案件的审理予以纠正，但是这种情形无疑使行政机关处在较为被动的地位，进一步加重了自身的举证负担。对于本应存在而实际不存在的政府信息，行政机关既应注重对不存在事实的证明，又要对不存在的理由进行充分且合理的说明，证明和说明任何一项出现短板，即会面临败诉风险。在证明方面，由于推理过程的推论是该信息应该存在，故对查找过程的举证就尤为重要，查找过程应该更为谨慎与全面，确保提供详尽的查找证据以证明不存在的客观事实。典型的案例如（2020）鄂01行终606号刘某诉武汉市洪山区城区改造更新局一案，刘某申请公开“板桥村城中村改造项目征收或者征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放、使用情况”，一审法院认为，该信息属于区更新局应当制作或保存的政府信息，但未提交证据证明其已经尽到了合理的检索义务，其称政府信息不存在的主要证据不足。区更新局不服上诉，称其已经对存档的板桥村档案进行检索，未找到该信息。二审法院认为，“上诉人称涉案政府信息不存在，实际工作中没有依据机构法定职责的要求对涉案政府信息进行收集、整理、归档和管理，不能成为其不履行涉案政府信息公开职责的理由。”该案中，一审法院仅以“证据不足”判决行政机关败诉，二审法院又增加了“理由不足”的认定。另一因“理由不足”导致败诉的案例为（2020）川0124行初47号宋某诉温江区规划和自然资源局一案，宋某要求公开“某批复征收土地所涉土地补偿款、安置补助金的支付时间及支付凭证”，温江区规自局应诉时提供了电子文档查询截屏、政府信息公开材料检索说明等证据证明其已履行检索义务，法院认为，“温江区规自局作为征地实施单位，对于该组征地相关的土地补偿费，安置补助费是否支付、何时支付、如何支付等征地相关的情形应当知晓。温江区规自局在涉案答复中告知原告所申请的政府信息不存在，但并未说明理由，该答复内容明显与涉案地块已实施征收的事实不符，且诉讼中亦未能说明该政府信息不存在的理由”，遂对温江区规自局的告知书作出撤销判决。据此可见，对于信息应该存在而实际不存在的情形，在说明和证明上均对行政机关提出了较高的要求，在应诉举证中应说明和证明并重。
四、证明检索义务的证据形式
因政府信息的载体多样，信息不存在的实际情况较为复杂，故实务中证明检索义务的证据形式没有统一的标准。笔者通过总结案例及自身实务经验，简单列举4类证据形式，以供读者参考：
1、行政规范性文件、上级批示批复、下级请示、三定方案。此类证据通常用以证明政府信息不具有存在可能性，即行政机关不具有制作、获取或保存相关信息的行政管理职能。
2、部门往来函件、科室交办单、谈话记录、谈话录音。此类证据通常用以证明政府信息不具有存在可能性，或应存在的信息实际不存在的理由。鉴于各单位具有不同的工作习惯，在工作交流上既有以书面为主的，也有以口头为主的，各单位可以实际情况制作相应证据。
3、档案查询函、档案查询证明。此类证据通常用以证明行政机关对纸质信息或历史信息的查找。
4、公文系统查询记录。此类证据通常用以证明行政机关对已电子化的信息进行了查找，实践中多以显示关键词和检索结果的页面截图为具体形式。