观韬视点 | 竞业限制引发的不正当竞争行为构成要件及风险提示
作者：李洪江、闫笑男
本团队律师近期办理多起与不正当竞争纠纷、竞业限制纠纷相关的案件，归纳案件事实发现，多为离职员工违反竞业限制入职新单位后与原单位三者之间发生不正当竞争纠纷或竞业限制纠纷的情形，具体表现为原单位针对离职员工提起竞业限制纠纷之诉，并围绕竞业限制纠纷继续提起不正当竞争之诉。考虑到实务中前述情形屡见不鲜，本团队律师特撰写本文，探究前述情形是否构成不正当竞争的判断标准，与各位分享我们的思考和心得，以供同行业人士、用人单位及劳动者参考。
一．竞业限制与不正当竞争
竞业限制是我国《劳动合同法》的重要内容，该法第二十三条、二十四条即是用人单位对负有保守用人单位商业秘密的劳动者，在劳动合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议中约定的竞业限制条款。竞业限制是指用人单位和知悉本单位商业秘密或者其他对本单位经营有重大影响的劳动者在终止或解除劳动合同后的，一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。
实务中，围绕竞业限制纠纷，原单位主张离职员工与新单位共同违反了诚实信用原则，依据《反不正当竞争法》第二条构成不正当竞争，并应当承担连带责任。针对掌握商业秘密的员工，原单位还会依据《反不正当竞争法》第九条主张离职员工及新单位侵犯其商业秘密，并要求承担连带责任。
二．实务案例剖析
结合实务，围绕竞业限制纠纷而引发的不正当竞争纠纷通常有以下几种情况：
情形一：离职员工违反竞业限制入职新单位，新单位对于竞业限制义务并不知晓，或已履行合理注意义务。
案例一：(2014)苏知民终字第0194号案，法院认为：首先，对于权某违反相关竞业限制协议的行为，宏昌公司已通过前案诉讼主张了权利，不属于本案审理的范围。其次，适用反不正当竞争法第二条的原则规定认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者可责性。就本案而言，商业实践中，采取召开某某论坛的模式进行营销并不鲜见，宏昌公司并没有提供证据证明其对该种营销模式享有权利或某种特殊利益，故权雷或硕博公司采用该营销模式并没有损害宏昌公司的合法权益，也不具有违反诚实信用原则和公认的商业道德意义上的不正当性，不构成不正当竞争。
案例二：(2019)京0105民初67891号案，法院认为：适用反不正当竞争法一般条款认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是扰乱市场竞争秩序或者其他经营者、消费者的合法权益因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和商业道德而扰乱市场竞争秩序，从而具有不正当性或可责性。李某、唐某、牛某、田某、乔某、高某曾系博恩行知公司的员工。就员工角度而言，员工有就业的权利和择业的自由。即便博恩行知公司与上述人员签订有劳动合同、竞业禁止协议与保密协议，对上述人员的择业权利加以限制，该协议作为契约，也仅对博恩行知公司与该签订协议的特定人具有约束力，第三人对该协议不负有法定或约定的不予妨碍的义务。博恩行知公司亦无证据证明孔某、超格亨信公司采取了不正当手段诱使上述人员离开博恩行知公司、就职于超格亨信公司。故对于博恩行知公司的该项主张，本院不予支持。
案例三：(2020)浙民终515号案，法院认为：李某违反合同约定的竞业限制义务，在合同履行期内与开迅公司具有竞争关系的虎牙公司进行签约、履约的相关行为，上述行为均可通过合同约定和相关的法律规定进行规制。对于开迅公司与李勇之间的法律关系，不应再适用反不正当竞争法进行调整。
案例四：（2022）鲁民终 1119 号案，法院认为：在规范市场竞争秩序的反不正当竞争法意义上，诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的。根据《反不正当竞争法解释》的规定，反不正当竞争法所要求的商业道德必须是公认的商业道德，即指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和一般性，不能仅从企业或者职工的单方立场来判断是属于公认的商业道德。具体到本案，根据查明事实，郭某确实了其与金光公司之间约定的竞业限制义务，构成违约，但该违约行为仅属于违反了其双方之间的合同约定，并非违反了特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范，金光公司仅依据郭某的合同违约行为主张其违反了反不正当竞争法意义上的商业道德，系对反不正当竞争法规定的商业道德的误解，缺乏事实和法律依据。
情形二：离职员工违反竞业限制入职新单位，新单位对于竞业限制义务明知或应知但仍然与其建立劳动关系
案例一：(2015)京知民终字第00318号案，二审法院认为：原审法院认定青稞公司应当知晓刘某某对集奥公司负有竞业禁止义务是正确的。青稞公司接受刘国清出资并聘任其担任公司的首席技术官，从事与集奥公司相同业务，该行为违反了公认的商业道德及诚实信用原则，损害了集奥公司的合法权益，应当与刘国清共同承担赔偿集奥公司损失的法律责任。
案例二：（2018）京0108民初68094号案，法院认为:氢元公司明知屈某对红麦公司负有竞业禁止义务的情况下仍聘用屈某，并与中译语通等进行合作和参与汉能项目，显然缺乏正当性并具有主观恶意。氢元公司虽认为屈某的行为已为第758号裁决书所评价和处理，但第758号裁决书仅是对屈某个人行为进行的评判，并不影响红麦公司针对氢元公司所实施行为提出相应主张。
案例三：（2013）沪一中民五(知)终字第12 号案，法院认为：在双方当事人对竞业限制合同相关事实及法律关系构成均有重大争议的情况下，原告以此作为主张不正当竞争的前提，缺乏充分的事实依据和理由。公认的商业道德则是指特定商业领域的参与者所共同认可和普遍接受的行为标准，不能仅从买方或者卖方、企业或者员工的单方立场来判断；关于联影公司的行为，与招用完全无技能的员工相比，企业招用有一定技能积累的员工，有利于降低培训成本，这符合企业作为经济人的本性，也是多数企业的倾向性选择。只要不侵犯其他企业的商业秘密或采取其他不正当手段，就不违反诚实信用原则和公认的商业道德。本案中，即便余兴恩违反了竞业限制义务、余兴恩与联影公司存在实际用工关系、联影公司也明知或应知余兴恩负有竞业限制义务，在原告未能证明联影公司侵犯商业秘密或采取其他不正当手段的情况下，联影公司即使聘用了离职后的有职业技能积累的员工，也不宜简单认定为违反本条规定的诚实信用原则和公认的商业道德。
情形三：离职员工违反竞业限制入职新单位，并利用掌握的商业秘密在新单位开展工作，新单位对于竞业限制义务明知或应知但仍然与其建立劳动关系
案例一：（2013）浙杭知终字第95号案，因王××、孙××、沈×等人曾任职于甲生电子公司、恒生××公司从事的技术研发，具有接触、获取上述两项商业秘密的条件和机会，并在任职之时签订的相关保密协议中承诺离职后仍对其任职期间接触、知悉和持有的一切保密资料承担如同任职期间一样的保密义务和不擅自使用有关秘密的义务，故在无合法依据的情况下，原审法院因在对沈×和孙××的工作机进行证据保全中发现了含有“MEL0DY应用系统技术开发平台软件”软件的代码和部分文档而认定孙××、沈×以不正当手段获取恒生××公司、恒生××公司的商业秘密并无不当。同时，因证据保全时从天骄公司取得的三个移动硬盘中所包含的SVN服务器含有“大宗某某现货交易系统软件”以及“MEL0DY应用系统技术开发平台软件”软件的代码，本院结合王××系天骄××韵公司的股东、总经理职务，负责天骄××韵公司设立在杭州的办公场所的日常经营管理，王××、孙××、沈×等人均在2011年6、7月间从恒生××公司离职后又都在天骄××韵公司任职等事实，认为原审法院认定天骄××韵公司明知王××、孙××、沈×以不正当手段获取上述的商业秘密而予以使用，侵犯了恒生××公司、恒生××公司的商业秘密，并据此判决王××、孙××、沈×、天骄××韵公司立即停止侵权行为，并承担赔偿经济损失的民事责任具有事实依据，符合我国反不正当竞争法第十条之规定。
最高人民法院在(2009)民申字第1065号裁定书明确了《反不正当竞争法》第2条的适用问题。最高人民法院在该案中认为，虽然人民法院可以适用反不正当竞争法的一般条款来维护市场公平竞争，但同时应当注意严格把握适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场自由竞争。凡是法律已经通过特别规定作出穷尽性保护的行为方式，不宜再适用反不正当竞争法的一般规定予以管制。总体而言，适用反不正当竞争法第二条第一款和第二款认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。
结合上述案例可知，针对“离职员工违反竞业限制入职新单位，新单位对于竞业限制义务并不知晓，或已履行合理注意义务”这一情况，多数法院认为竞业限制协议仅约束原单位和离职员工，新单位不负有法定或约定的不予妨碍的义务，新单位与离职员工建立劳动关系的行为不构成不正当竞争。即前述单纯违反竞业限制义务是一种违约行为，在当事人能够以合同违约方式得到有效救济的情形下，反不正当竞争法的适用应秉持审慎、谦抑的原则，不应随意干涉行为自由。
针对“离职员工违反竞业限制入职新单位，新单位对于竞业限制义务明知或应知但仍然与其建立劳动关系”的情形，尽管少数法院认为该行为违反了公认的商业道德及诚实信用原则，但多数法院仍然坚持反法第二条适用的谦抑性原则，认定即便在明知或应知的情况下，也不宜简单认定为违反本条规定的诚实信用原则和公认的商业道德。
而针对“离职员工违反竞业限制入职新单位，并利用掌握的商业秘密在新单位开展工作，新单位对于竞业限制义务明知或应知但仍然与其建立劳动关系”的情形，则属于《反不正当竞争法》第九条规定的侵犯商业秘密的行为，不应再适用第二条的一般性规定。
可见，考虑到反法第二条适用的审慎原则，单纯违反竞业限制的行为，应落入竞业限制纠纷的调整范围；在竞业限制情况下，又存在侵害商业秘密纠纷的，则应当适用第九条的规定；只有在不存在侵害商业秘密行为，但离职员工与新单位存在其他损害原单位合法权益的不正当竞争行为时，才落入第二条的调整范围。
基于上述裁判观点分析，本团队律师归纳实务中基于违反竞业限制协议引发不正当竞争纠纷的，针对离职员工则不应受《反不正当竞争法》调整，而应落入《劳动合同法》的调整范围，即属于“劳动争议”二级案由项下的“竞业限制纠纷”。而针对新单位构成不正当竞争的，应满足以下条件：（1）被诉行为不属于《反不正当竞争法》第二章所列举的不正当竞争行为，而离职员工违反竞业限制入职新单位，新单位明知或应知存在竞业限制义务仍然聘用，并采取其他恶意或不正当手段损害原单位利益；（2）原单位需提供证据证明其因被诉行为遭受了实际损害，即原单位的竞争优势；（3）被诉行为违反诚实信用原则或公认的商业道德。离职员工与新单位共同利用所掌握的原单位商业秘密谋取不正当利益的，则属于侵犯商业秘密的不正当竞争行为。
三．风险提示
企业在员工入职时应审慎核查员工是否存在相关竞业限制及保守商业秘密的情况，包括但不限于协议的范围及效力性、出具不存在竞业限制承诺函等，并对相关入职登记表、各项声明和承诺等书面文件进行存档，具备条件的单位可向原单位进行入职员工背景调查，尽可能避免随之产生的一系列法律风险和商业风险。
针对部分在职员工，企业可有效利用竞业限制保护自身商业秘密及合法权益，建立完善的企业内部商业秘密保护制度和人事管理制度，严格依据《劳动合同法》的规定明确竞业限制的范围、地域、期限、保密事项、补偿金标准等项目，必要时可单独签订《竞业限制协议》或在劳动合同中进行单张约定。
作为相关劳动者，如果原单位违反劳动合同，有权依据《劳动合同法》积极维护自身权益。员工除积极履行工作职责外，理应基于诚实信用原则履行竞业限制义务，我们虽然不鼓励员工违反竞业限制义务，但该行为不应由《反不正当竞争法》第二条进行二次约束，滥用第二条的一般性条款将苛以劳动者及用人单位过高的责任承担。