观韬视点 | 从《反法（修订草案征求意见稿）》看数字经济不正当竞争判定规则
作者：李洪江 蔺东升
【摘要】
竞争是市场经济的本质所在，而打击不正当竞争成为市场经济制度的基石；反法起源从“维护诚实商人的合法权益”逐渐发展为维护经营者、消费者合法权益以及正当竞争秩序的社会法。反法修订草案征求意见稿对2019年修订稿的完善主要体现在五个方面：对现有不正当竞争行为进行补充、新增不正当行为类型、强化不正当竞争责任、强化市场监督管理局的监管地位、突出数字经济反不正当竞争规则；笔者结合从业经验对反法修订草案征求意见稿做出解读。
2022年11月22日，国家市场监督管理总局发布了关于公开征求《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（下称“征求意见稿”）意见的公告，此举被认为是国家市场监督管理总局积极响应党的二十大报告关于“完善公平竞争市场经济基础制度”总体要求的具体体现。这是继1993年颁布反法以来，分别于2017年、2019年先后两次修订反法之后，针对近年来市场经济发展过程中出现的新经济、新业态、新模式等不正当竞争行为的规范化。
一、反法的起源与发展
反法从保护诚实商人利益开始转向平衡经营者、消费者、社会公共利益。反法修订草案征求意见稿第一条在2019年修订稿“维护经营者、消费者的合法权益”的基础上，增加了维护社会公共利益的立法目的。
反法起初从侵权法中发展而来，目前更倾向于竞争秩序的维护。在英国和美国，反不正当竞争法源于普通法中制止商业标识仿冒的法律规则；在法国，自1820年开始法院适用《法国民法典》侵权责任一般条款发展出不正当竞争的法律框架，此后一直“并将继续”被理解为私法。可见，早期的侵权行为法主要属于“私”法，现代以降日益发展成为一种配置社会损害成本的机制，隐含着“公”的维度。竞争是市场经济最基本的运行机制；公平竞争是市场机制高效运行的重要基础。党的二十大报告强调，要完善公平竞争等市场经济基础制度，优化营商环境，加强反不正当竞争。为贯彻落实党中央、国务院决策部署，进一步完善公平竞争制度，按照《国务院2022年度立法工作计划》安排，市场监管总局起草了反法修订草案征求意见稿。体现了现代反法制度将公共领域的价值观注入其中，保证公共秩序对民事行为的影响力。
反法逐渐从保守向动态评价过渡。德国《反不正当竞争法》1896制定之时，只是封闭型地列举了5种不正当竞争行为。我国反法自1993年正式施行，于2017年、2019年进行了两次修订。此后，最高院先后制定并出台了《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（2020年9月10日）、《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（2020年12月29日）、《关于适用反不正当竞争法若干问题的解释》（2022年3月16日）等规范性文件对2019年反法修订稿进一步细化；随着新经济、新业态、新模式的层出不穷，利用数据、算法、平台规则等实施的新型不正当竞争行为亟待规制。反法修订草案征求意见稿恰逢其时。
二、反法修订草案征求意见稿的主要内容
反法修订草案征求意见稿主要体现在以下几个方面：
（一）对现有不正当竞争行为补充完善
反法修订草案征求意见稿进一步完善了商业混淆条款，结合司法实践需要，补充构成商业混淆的标识类型，增加自媒体名称、应用软件名称等；将销售混淆商品，以及为实施混淆行为提供便利条件的行为纳入规制范围，并区分主观故意，设定相应的法律责任。征求意见稿第七条是对2019年反法修订稿的进一步完善，除在立法技术上作了语法调整之外，增加了“擅自使用与他人有一定影响的页面设计、自媒体名称、应用软件名称或者图标等相同或者近似的标识或者页面”等规定，同时增加一项内容，即“擅自将他人有一定影响的商业标识设置为搜索关键词，误导相关公众”也构成“混淆禁止行为”。另外，征求意见稿吸收《关于适用反不正当竞争法若干问题的解释》第十四、十五条的规定，将其升华为反法条款：即经营者不得销售混淆商品，不得为实施混淆行为提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所等便利条件。
二是征求意见稿在商业贿赂条款中，对受贿行为作出禁止性规定。三是细化虚假宣传条款，对商业宣传的行为类型作出描述，以区分商业宣传与广告；加大对组织帮助虚假宣传行为的打击力度，明确禁止通过组织虚假交易、虚构评价等方式帮助其他经营者进行虚假宣传。四是加强商业秘密保护，规定国家推动建立健全商业秘密自我保护、行政保护、司法保护一体的商业秘密保护体系。五是将指使他人实施商业诋毁的行为纳入规制范围。
（二）填补法律空白、新增不正当行为类型
征求意见稿新增第十三条“损害公平交易行为”，强化对中小市场主体合法权益的保护。直接指向“具有相对优势地位”的市场主体为了获取非法利益或者不当扩大竞争优势，对交易相对方，进行不合理限制或者附加不合理条件等行为进行规制。征求意见稿新增第十四条“恶意交易行为”，针对故意实施恶意交易，触发其他经营者受到相关规则惩戒，从而妨碍、破坏其他经营者正常经营的行为进行归纳列举，予以禁止。
（三）完善法律责任、强化反不正当竞争
征求意见稿对损害公平交易、实施恶意交易，以及新型网络不正当竞争行为等新增违法行为设定了相应的处罚；另外增设了部分违法行为的法律责任，对知道或者应当知道他人实施混淆行为，仍销售混淆商品，或者故意为实施混淆行为提供便利条件，帮助他人实施混淆行为的，设定了行政处罚；对商业贿赂中收受贿赂的行为增加了处罚等。
（四）强化市场监督管理局的监管地位
征求意见稿第五条作出修订建议，县级以上市场监督管理部门对不正当竞争行为进行查处时，反法没有作出规定的，可以适用其他法律、行政法规的规定。同时对第二十三条进行修订，监督管理部门除采取查封、扣押财物以及查询经营者的银行账户外，不再需要向监督检查部门主要负责人履行批准手续。
（五）突出数字经济反不正当竞争规则
修订草案结合数字经济领域竞争行为的特点，针对数据获取和使用中的不正当竞争行为、利用算法实施的不正当竞争行为，以及阻碍开放共享等网络新型不正当竞争行为作出详细规定。征求意见稿第四条、第十三至第二十二条是对数字经济领域反不正当竞争规则的具体规定，当然第十三至第十四条并没有限定仅适用于数字经济领域。
三、关于数字经济不正当竞争规制
（一）关于“数字经济正当竞争规则”的原则性规定
征求意见稿第四条规定，经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事不正当竞争行为。这是继反法第二条一般性条款之外，针对“数字经济公平竞争规则”的原则性规定，今后是否能如第二条一样适用于第二章具体规定之外针对数字经济领域的一般性规定，还有待观察；其与第二条的关系仍旧需要厘清。除此之外，征求意见稿第十七条规定，经营者不得利用技术手段、平台规则等，违反行业惯例或者技术规范，不当排斥、妨碍其他经营者合法提供的产品或者服务的接入和交易等，扰乱市场公平竞争秩序。此处似乎也是对第二条一般性条款在数字经济领域的进一步细化，也存在如何协调与第二条、第四条的关系问题。
征求意见稿第二十一条对“数字经济公平竞争规则”的考量因素做出指引性规定，也为违反“公平合理无歧视”原则（FRAND）的标准必要专利（SEP）诉讼案件指明了一条反不正当竞争的维权思路。
（二）关于“损害公平交易行为”以及“恶意交易行为”
征求意见稿对目前较为典型的损害公平交易行为进行类型化，列举了“二选一”、强制搭售等六类行为，并对“相对优势地位”的具体含义做了界定：包括经营者在技术、资本、用户数量、行业影响力等方面的优势，以及其他经营者对该经营者在交易上的依赖等。该条款是对反垄断法关于“禁止具有市场支配地位的经营者从事垄断行为”的补充，需要说明的是，法律并不禁止经营者通过合法经营获得市场支配地位以及相对优势地位，但是禁止从事垄断行为和不正当竞争行为，如不合理地限定商品的价格、交易对象和交易条件等；根据司法实践，反垄断行为的认定启动相对门槛较高，因此征求意见稿新增第十三条“损害公平交易行为”将从一定程度上向市场主体传导一个共识，如果反垄断法无法予以规制，那么启动反法的“损害公平交易行为”可能是一个新的救济路径。
司法实践中，平台经营者大都建立了打击虚假交易、虚构评价、恶意刷单等行为规则，但是平台经营者或者其竞争对手可能利用该平台规则，以此恶意触发平台规则予以处罚；因此征求意见稿新增第十四条“恶意交易行为”，自此平台内经营者有了明确的法律依据。
（三）关于“利用算法影响用户选择”的行为
征求意见稿第十五条、第十九条对经营者利用算法影响用户选择的不正当竞争行为作出具体规定，根据《互联网信息服务算法推荐管理规定》第二条第二款规定：“算法推荐技术，是指利用生成合成类、个性化推送类、排序精选类、检索过滤类、调度决策类等算法技术向用户提供信息。”目前主流内容平台的常见推荐算法主要包括三种方式：协同过滤、基于内容的推荐、相似性推荐。
1、协同过滤算法（Collaborative Filtering）是推荐算法中的经典算法之一，其基本逻辑是根据用户的历史行为数据挖掘用户的兴趣，找到趣味相投或有共同历史行为数据的用户群体，向用户推荐兴趣相同或相似的内容。实际上就是“猜你喜欢”。其主要步骤为：
第一步，找到用户A的兴趣爱好{item1，item2}；
第二步，找到与用户A具有相同兴趣爱好的用户群{B，C}；
第三步，群体{B，C}除了喜欢{item1，item2}，还喜欢{item3，item4}；
第四步，将{item3，item4}推荐给用户A，完成推荐。
2、基于内容的推荐算法（Content-Based Recommendation），基本逻辑是通过挖掘用户历史行为数据中感兴趣的内容，抽象此类内容的共性，向该用户推荐具有共性的其他内容。其步骤为：
第一步，找到用户A历史感兴趣的物品集合；
第二步，找到该物品集合的具化内容；
第三步，抽象具化内容的共性内容；
第四步，由这些共性内容查找其他物品进行推荐。
3、相似性推荐（Similarity Recommendation），主要是针对新用户而言。对于新用户A，没有A的历史行为数据，在A点击了内容item X的情况下，将与item X最相似的集合推荐给新用户A；转化为如何用一种方法计算内容之间的相似度。
在此我们需要区分第十五条与《著作权法》中信息网络传播行为下网络服务提供者利用“算法推荐技术”影响用户选择法律责任认定的交叉。《最高院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条：人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。北京海淀区法院在爱奇艺公司诉今日头条公司《延禧攻略》案件中认为：字节公司以其服务特点和技术优势帮助用户在移动互联网上高效率地获得更多的曝光和关注的同时，也为自身获取了更多的流量和市场竞争优势等利益。字节公司的涉案行为构成信息网络传播权的帮助侵权行为。
同时需要区分第十五条与第十六条“实施流量劫持”等影响用户选择的法律责任认定的交叉。北京知识产权法院审理的字节公司与微梦创科公司不正当竞争纠纷案件中，法院认定，被告微梦创科公司在m.weibo.com 网站robots协议中以文字宣示方式单方限制字节跳动公司抓取对公众和其他所有网络机器人完全公开的相关网页内容，本质上按照经营主体来区分网络信息是否可以被抓取，而并非按照信息内容本身区分是否可被抓取，此种针对性的限制措施显然与行业公认的robots协议公平、开放和促进信息自由流动原则不符，与互联网行业普遍遵从的开放、平等、分享、协作的互联网精神相悖，不利于维护公平参与、理性竞争的互联网市场竞争环境，构成不正当竞争。
（四）关于“不当使用、获取商业数据”的行为
征求意见稿第十八条对商业数据的不当获取和使用作出明确规定，具有开创性，也是衔接《民法典》、《数据安全法》、《网络安全法》及《商业秘密保护规定》的具体体现。《民法典》第一百二十七条规定：法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。《数据安全法》第三条规定：数据，是指任何以电子或者其他方式对信息的记录。《网络安全法》第七十六条规定：网络数据，是指通过网络收集、存储、传输、处理和产生的各种电子数据。《个人信息保护法》第四条规定：个人信息是以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息，不包括匿名化处理后的信息。可见，数据与信息之间的关系，已经通过《数据安全法》进行了明确，即：数据是通过不同形式对信息的一种记录；也就是说，数据是信息的载体。征求意见稿第十八条对商业数据也作出了具体规定，是指经营者依法收集、具有商业价值并采取相应技术管理措施的数据。
不难发现，对于非法获取、使用商业数据的不正当竞争行为的规定，填补了“侵犯商业秘密”条款的不足。北京知识产权法院审理的（2018）京73民初960号中，法院认为：虽被告抗辩其软件的每一步操作均经过了用户授权，系用户自主选择的结果，但是经营者在他人合法提供的网络产品或服务正在运行的过程中，如需插入或强制进行目标跳转，应经得该网络产品或服务经营者的同意，而在本案中，涉案系统及APP的经营者为原告，被告的插件插入并强制进行目标跳转的行为均未经原告同意，即违反了“双重授权原则”。
（五）关于数字经济合规管理
征求意见稿第二十二条对数字经济合规管理做出了明确，这也是对平台经营者加强合规管理在立法层面的进一步升华：平台经营者应当加强竞争合规管理，积极倡导公平竞争。平台经营者应当在平台服务协议和交易规则中明确平台内公平竞争规则，引导平台内经营者依法竞争。
虽然反法逐渐从私法向维护竞争秩序的公法过渡，然而征求意见稿第四十一条关于“民事和解后可以免于行政处罚”的规定，有意淡化了“扰乱竞争秩序”的行政责任，为民事解决不正当竞争行为提供了立法依据；为平台经营者采取合规手段解决“数字经济不正当竞争纠纷”提供了制度空间。